Недобросовісна реклама

    Недобросовісна  реклама 

    Правовий  аналіз крізь призму «оманливості» 
 

    На  сьогоднішній день чинне законодавство  України значно еволюціонувало у  контексті запобігання недобросовісної  реклами та захисту прав споживачів. Усі чинні правові норми досить тісно пов’язані та мають спільну мету – захист прав та інтересів споживачів, шляхом ефективної організації діяльності на ринку та запобіганню проявам недобросовісної конкуренції. Однак, незважаючи на останні зміни, прогалини в законодавстві все ж таки існують.

    Безумовно, відчутним поштовхом до активізації як роботи Антимонопольного комітету України, так і до більш ретельного «кастингу» рекламних оголошень стало внесення наприкінці 2008 року до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» норми щодо заборони поширення інформації, що вводить в оману.

    Відтепер  будь-які рекламні оголошення в процесі  їх підготовки необхідно аналізувати  через призму можливої «оманливості»  в такому повідомленні.  

    «НЕВІДОМІ»  ЧИННОГО РЕКЛАМНОГО ЗАКОНОДАВСТВА  

    Надзвичайно важливим є розмежування положень та розподіл балансу між обмеженнями щодо того «що не дозволено» та «як це контролюється». З огляду на визначення недобросовісної реклами, до якої законом віднесено рекламу, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження (ст. 1 ЗУ «Про рекламу»), виникає питання щодо:

    існування критеріїв оцінки інформації в рекламі, що вводить в оману;

    існування критеріїв неточності, недостовірності, двозначності інформації в рекламі. 

    Уповноваженим органом у сфері захисту економічної  конкуренції та захисту від недобросовісної  конкуренції є Антимонопольний комітет України (надалі – АМКУ). Однак засоби, які використовує АМКУ у боротьбі з «антиконкуренцією» є не завжди об’єктивними та виправданими. На сьогоднішній день найбільш розповсюдженою формою та, мабуть, найефективнішим інструментом боротьби з недобросовісною рекламою є заборона розповсюдження інформації, що вводить в оману. Це і не дивно, адже зважаючи на те, що законодавством фактично не передбачено жодних чітких критеріїв «оманливості» реклами, визначення її як такої є суб’єктивною позицією АМКУ.  

    РОЗПОВСЮДЖЕНА ІНФОРМАЦІЯ, ЩО ВВОДИТЬ В ОМАНУ  

    Спробуємо розібратися зі статтею 15-1 Закону, яка  відома майже кожному замовнику  реклами. Статтею 15-1 Закону передбачено, що поширенням інформації, що вводить  в оману, є повідомлення суб'єктом  господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. По-перше, з цього визначення випливає, що поширенням інформації, що вводить в оману вважається таким лише у випадку, якщо таке поширення вплинуло або може вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Отже, у випадку, якщо така інформація не призвела і не може призвести до таких наслідків, вона не може вважатися такою, що вводить в оману споживачів. По-друге, такі поняття як «неповні, неточні, неправдиві відомості» чи «нечіткість формулювань» є оціночними поняттями, які не містять чітко визначених критеріїв класифікації будь-якої інформації як такої. Фактично, можливо знайти неточність чи нечіткість формулювань майже у кожному повідомленні. У разі зазначення відомостей, які мають порівняльний характер, в рекламі обов’язково має бути посилання на джерело походження та підтвердження такої інформації. Крім того, у разі зазначення відомостей щодо ефекту від вживання певної продукції, особливо це стосується лікарських засобів, обов’язково потрібно нівелювати твердження, які прямо вказують на такий ефект, та додати в рекламне повідомлення застереження щодо індивідуальної дії того чи іншого виду продукції. По-третє, таке поширення інформації повинно здійснюватися суб'єктом господарювання з метою впливу на вибір товарів, робіт, послуг саме цього суб'єкта господарювання. У цьому випадку необхідно відштовхуватися від наявності вини такого суб’єкта господарювання та можливості застосування відповідальності до нього. Однак на практиці така позиція є неоднозначною. Розміщення реклами на біг-бордах Херсону такого змісту: «Ми перевіряємо 30 000 цін конкурентів, тому в нас дешевше», яка містила знак для товарів і послуг «СІЛЬПО» мало результатом накладення штрафу не на замовника такої реклами, який використовує цей знак для товарів і послуг на основі ліцензійного договору, а на власника знаку для товарів і послуг «СІЛЬПО» (Рішення Господарського суду Херсонської області у справі № 11/171-О-09 щодо оскарження рішення АМКУ).

    «Легче  сочинить десять правильных сонетов, чем  хорошее рекламное объявление» (Олдос Леонард Хаксли).

    Недосконале визначення суттєвого та досить важливого  поняття приводить до існування  ряду проблем та необхідності у їх подальшому усуненні для ефективної роботи контролюючих органів та справедливої поведінки учасників на ринку товарів.

    1. Немає критеріїв, немає об’єктивності.  Дане твердження в першу чергу  стосується діяльності АМКУ щодо  оцінки інформації в рекламі  на «оманливість». Розмитість  визначення понять та відсутності  чітких об’єктивних критеріїв  оцінки призводить до того, що фактично будь-яке перебільшення в рекламі викликає ризик інтерпретації такого повідомлення як те, що вводить в оману. Фактично, АМКУ за своїм суб’єктивним переконанням вирішує, яким твердженням «бути», а яким «ні». Більше того, результат такої оцінки щодо однорідного товару може різнитися залежно від регіону розповсюдження, цільової аудиторії та формату рекламного повідомлення.

    Для тих товарів, які орієнтовані  на широку аудиторію, наприклад, лікарські  засоби, розроблення рекламного повідомлення (ролику, листівки, оголошення і т.д.) вимагає ретельного семантичного аналізу термінів та правової оцінки ефекту, який справлятиме таке повідомлення.

    2. Немає «критичної інформації»,  немає повноти відомостей. Вимога  щодо зазначення повних даних про товар (роботу, послугу) зумовлює необхідність обов’язкового зазначення «критичної інформації», що значною мірою ускладнює викладення рекламного повідомлення для певних видів продукції.

    Яскравим  прикладом «постраждалої» продукції  є реклама лікарських засобів. Адже, об’єктивно необхідна інформація для споживачів міститься в інструкції для застосування лікарського засобу. Таке формулювання фактично вимагає зазначення в рекламі лікарського засобу майже всього тексту інструкції, що, з огляду на формат реклами, є неможливим. Крім того, у разі скорочення об’єму необхідної інформації, можливо порушити принцип об’єктивності необхідної інформації, адже у різних категорій людей, існують власні критерії.

    Незрозумілим  також залишається можливість посилання  на таку інформацію (інструкцію, договір) в тексті рекламного повідомлення та наскільки дане посилання буде виправдано принципом об’єктивності інформації. Лише передбачено, що таке посилання має здійснюватися таким чином як і загальне повідомлення (розмір шрифту, колір, гучність, швидкість звуку та зображення).

    Так, АМКУ оштрафував ПП «Капітолій» за поширення оманливої реклами  щодо послуг з надання грошових позик, який розповсюджував рекламу щодо «спрощеної»  процедури отримання позики на купівлю  житла, автомобілів, побутової техніки  тощо у 36 містах України. У ході розслідування, АМКУ встановив, що договором про надання грошової позики передбачені зовсім інші вимоги, які викладені дрібним шрифтом та складним за змістом для людей без юридичної чи економічної освіти.

    Отже, з огляду на вищезазначене можна  підсумувати, що боротися з недобросовісною рекламою необхідно та важливо, однак у такій боротьбі необхідно встановити правила, чіткі критерії та межі допустимого, неухильно їх дотримуватися та поважати, запобігаючи проявам недобросовісності як з боку учасників ринку, так і контролюючих органів. 
 

    Що  нам підсовує "двигун торгівлі"

    (Інформація  для матеріалу надана Територіальним  відділенням Антимонопольного комітету  України в Черкаській області)

    Найпоширеніший  спосіб увести в оману споживача, це перетворити банальну якість товару, який просувається на ринок, в унікальну. В даному випадку споживач заплатить за уявну ексклюзивність абсолютно рядового товару чи послуги.

    Пиво  – як пиво, чай – як чай...

    Поширення інформації, що вводить в оману, як засіб для просування товару на ринок, характерна для тих галузей, де панує жорстка конкуренція. Так, наприклад, при просуванні пива однією з торгових марок, об’єктом реклами був обраний хміль, який, на відміну від води та солоду, ще не “обіграли” у своїх рекламних роликах інші виробники. У рекламі наголошувалося, що “що тільки своєчасно зібраний хміль надає пиву правильний смак і аромат”, хоча в дійсності будь-яке пиво вариться із своєчасно зібраного хмелю.

    За  таким же принципом діяла інша компанія – постачальник чаю. Внаслідок  проведеної рекламної кампанії  у сполживачів склалося враження, що саме тонізуюча дія є перевагою чаю розрекламованої марки. Але ж будь-який чай, незалежно від сорту чи технології виготовлення, за своїми природними властивостями є тонізуючим напоєм. Що там дрібненько написано?

    Не  менш винахідливими є надавачі послуг. Як приклад – рекламні кампанії мобільних операторів щодо тарифних планів. Як правило, у рекламі увага  потенційних споживачів зосереджена  на вартості телефонного дзвінка. Проте, рекламні “недомовки” приховують від споживача інформацію, яка б могла суттєво вплинути на його вибір. Найпоширеннішими “фокусами” рекламодавців послуг мобільного зв’язку є повідомлення ціни послуги без зазначення, що донеї слід додати обв’язкові відрахування, наприклад, до пенсійного фонду. Або ж зазначення у рекламних буклетах у якості переваги відсутність плати за з’єднання. При цьому від споживача приховується, що вартість першої хвилини коштуватиме вдвічи вище, ніж другої та решти хвилин. Як правило, така інформація зазначається дрібним шрифтом і майже непомітна, тому споживач робить хибний вибір, не маючи правильної уяви про справжню вартість послуги. 5 відсотків від річного доходу або до 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за недобросовісну рекламу

    Обман покупця – явище, яке існує на будь-якому ринку і може виявлятися у різноманітних формах. Саме тому, з 13 січня 2009 року вступили в дію зміни до Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”, які стосуються заборони поширення інформації, що вводить у оману – реклами в тім числі. Цим законом передбачена, що за вчинення суб’єетами господарювання недобросовісної конкуренції накладається штраф у розмірі 5 відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб’єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, або ж в розмірі до 10 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

    Територіальне відділення Антимонопольного комітету України в Черкаській області  за час від початку дії змін до Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” мало вже достатньо приводів для їх застосування у вигляді як рекомендайцій, так і штрафних санкцій. Ось кілька з них. Про ГМО (генетично модифіковані організми)

    Товариство, реалізуючи через торгову мережу продукцію власного виробництва (кулінарія та пельмені), поширювало інформацію про відсутність у цій продукції ГМО, але підтверджуючих документів про це не мало. Товариству рекомендовано припинити розміщення у торгових мережах рекламної інформації без відповідних документів на підтвердження відсутності ГМО (протоколів випробувань) “Найнижчі ціни, найдешевші тарифи”

    Протягом  березня-травня 2009 року  на одному з  білл-бордів у Черкасах  містилася  інформація товариства щодо продажу  газового та опалювального обладнання “за найнижчими цінами”, що насправді не відповідало дійсності. Товариству рекомендовано припинити поширювати таку інформацію Рекомендовано припинити інформацію, яка розповсюджувалася у безкоштовній рекламно-інформаційній газеті в Черкасах,  про найнижчі ціни на косметологічні та перукарські послуги приватному підприємцю, власниці студії краси.

    З радіоефіру однієї з місцевих радіостанцій знятий радіоролик, в якому два  місяці розповідалося про підприємство  як про “Найдешевше таксі в місті. Найдешевші тарифи. Наші машини з таксомоторами”, що насправді не відповідало дійності. Підприємству рекомендовано надалі зазначати в рекламних матеріалах правдиву інформацію щодо своїх послуг. Заплатило штраф відкрите акціонерне товариство, яке у вітринах свого супермаркету розмістило інформацію про найнижчі ціни на товари щоденного споживання, але підтвердження достовірності цієї інформації  на момент її поширення, надати не змогло.