Уголовное преследование как функция прокурора в уголовном процессе

. Уголовное  преследование как функция прокурора  в уголовном процессе

 
 
Определение роли прокурора в выполнении задач предварительного следствия и укреплении законности при расследовании преступлений можно справедливо считать одним из наиболее острых и важных вопросов проводимой правовой реформы, касающихся регламентации досудебных стадий уголовного процесса. Изучение предпринятых в прошлом научных исследований и ряда работ, опубликованных в последние годы, свидетельствует о том, что вопрос о процессуальном статусе прокурора остается одним из самых дискуссионных в теории отечественного уголовного процесса. Существенное различие во взглядах на нормативное регулирование статуса прокурора проявилось и при разработке уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, подготовка которого потребовала научного обоснования решаемых проблем с учетом российского исторического опыта и опыта зарубежных государств. 
Рассматривая данную проблему, необходимо прежде всего остановиться на вопросе о выполняемой прокурором процессуальной функции, поскольку именно с учетом последней и определяется место и роль прокурора в уголовном процессе. Более того, от решения вопроса о функции прокурора в стадии расследования напрямую зависит определение его роли в доказывании. 
Мы исходим из того, что «функциональный подход, находящий свое отражение в разграничении уголовно-процессуальных функций, имеет для уголовного судопроизводства такое же основополагающее значение, как принцип разделения властей для цивилизованного государства»1. 
Актуальность проблемы обусловлена также утверждением состязательности как одного из ведущих принципов судопроизводства (ст. 15 УПК РФ), и особенно попыткой распространить действие этого принципа на досудебные стадии процесса. 
Исследованием проблемы уголовно-процессуальных функций активно занимались многие ученые (М.С.Строгович, П.С.Элькинд, А.М.Ларин, В.Н.Шпилев, Я.О.Мотовиловкер и другие), однако она по-прежнему остается актуальной и дискуссионной. В теории отсутствует единство по вопросу о понятии уголовно-процессуальных функций, о характере и количестве этих функций, а также субъектах их осуществления. Сопоставление различных точек зрения показывает, что подход к определению процессуальных функций зависит от того, какое из значений термина «функция» авторы считают наиболее характерным для использования в целях функционально-структурного анализа уголовного судопроизводства. 
Наибольшее признание получило определение, впервые сформулированное М.С.Строговичем и ставшее, по существу, исходным, базовым: уголовно-процессуальные функции — это «отдельные направления уголовно-процессуальной деятельности, тесно связанные между собой, но не совпадающие друг с другом, не поглощающие друг друга»2. Этот взгляд нашел отражение и получил развитие в трудах многих ученых-процессуалистов. Так, В.М.Савицкий указал, что «функция характеризуется именно направлением деятельности»3. А.М.Ларин определил уголовно-процессуальные функции как «виды (компоненты, части) уголовно-процессуальной деятельности, которые различаются по особым непосредственным целям, достигаемым в итоге производства по делу»4. Непосредственную связь уголовно-процессуальных функций с реализацией задач уголовного судопроизводства подчеркивали С.А.Альперт, М.П.Шешуков5. 
Несколько иначе рассматривал понятие уголовно-процессуальных функций Р.Д.Рахунов, считая, что это часть уголовно-процессуальной деятельности, круг деятельности одного или нескольких участников процесса, осуществляемой в силу того положения, которое данный участник занимает в процессе6. Н.А.Якубович также характеризует уголовно-процессуальные функции как осуществляемую участниками уголовного процесса деятельность, характер и содержание которой установлены законом в зависимости от роли и назначения участника в процессе7. 
Таким образом, выделяя различные основания деления уголовно-процессуальной деятельности на отдельные функции, авторы, тем не менее, исходили из определения понятия функции как направления, круга деятельности. 
Иную позицию в этом вопросе занимает П.С.Элькинд, утверждая, что функция уголовного процесса — это не вид и не само направление уголовно-процессуальной деятельности, а выражение в соответствующих направлениях такой деятельности назначения и роли ее участников8. 
Думается, более точным будет определять функцию именно через понятие направления, чем через понятие роли. Процессуальная функция представляет собой функцию уголовного судопроизводства, задачами которого, указанными в законе, будет определяться характер и назначение функции. Считать же ее функцией участника можно постольку, поскольку она этим участником осуществляется. Такое понятие в большей мере согласуется и с общепринятым в теоретическом плане толкованием функции как круга деятельности9. Не вдаваясь в подробное исследование этой проблемы, отметим обоснованность представления о процессуальных функциях как об урегулированных законом отдельных направлениях уголовно-процессуальной деятельности, в которых проявляется роль и специальное назначение участников процесса10. 
Нельзя не отметить, что вопрос о функции прокуратуры оставался одним из наиболее сложных на протяжении более 275-летней истории ее существования в России. Образованная Петром I в 1722 году в качестве «ока государева», прокуратура являлась органом надзора, причем надзор прокуроров был распространен на все отрасли управления. Дальнейшее развитие института прокуратуры проходило по пути расширения ее надзорных полномочий. Существенно изменила статус прокуратуры судебная реформа 1864 года: по Судебным Уставам 1864 года прокуратура была превращена в орган уголовного преследования и не имела прежних административных функций, деятельность ее была ограничена судебным ведомством, а функции — судеб-но-следственной областью. В советский период существования нашего государства произошло возвращение к «петровскому» варианту прокуратуры: основной для нее вновь стала надзорная деятельность. В соответствии с этим неоднозначно оценивалась и роль прокурора в уголовном процессе: акцент смещался с обвинительной деятельности на надзорную. 
Следует подчеркнуть, что в процессуальной литературе роль прокурора традиционно рассматривалась через призму его надзорной деятельности. В свое время М.А.Чельцов, В.Г.Даев, 
Н.С.Алексеев, опираясь на законодательное определение прокурорской деятельности как осуществление «высшего надзора», обосновали концепцию, согласно которой на всем протяжении уголовного судопроизводства единственной функцией прокурора является надзор за соблюдением законов11. Руководство расследованием, поддержание обвинения рассматривались в качестве правовых средств, используемых прокурором при осуществлении надзора за законностью. Что касается предварительного следствия, то внимание авторов также было сосредоточено прежде всего на тщательном анализе задач прокурора по обеспечению законности. Рассматривая право прокурора отменять незаконные и необоснованные решения следователя, отстранять следователя от расследования уголовного дела, возвращать дела для производства дополнительного расследования, давать следователю указания, акцент делали именно на надзорном характере полномочий прокурора, которые сформулированы так, чтобы позволить ему предупредить и устранить нарушения закона. Даже утверждение обвинительного заключения характеризовалось как деятельность по своей сути надзорная12. 
Таким образом, государственно-правовая функция прокуратуры как государственного института толковалась как единственная функция прокурора, осуществляемая им и в уголовном процессе. Нам такое отождествление представляется неправомерным, ибо, как справедливо отметил В.М.Савицкий, при такой характеристике участия прокурора в процессе стиралось всякое различие между процессуальными и непроцессуальными формами его деятельности13. Взгляд на прокурора как на орган надзора и в настоящее время находит немало сторонников среди процессуалистов. 
Представляется, что правовое положение прокурора в процессе должно определяться в соответствии со становлением независимой судебной власти и присущим ей принципом состязательности. Возрастание значения принципа состязательности, потребовавшее переосмысления и корректировки многих традиционных взглядов на роль прокурора в судопроизводстве, способствовало возрождению в науке концепции, согласно которой прокурор на всех стадиях процесса осуществляет функцию уголовного преследования. Сторонники такого взгляда исходят из состязательной конструкции процесса, предполагающей существование трех основных процессуальных функций: уголовного преследования, защиты и разрешения дела. Эти функции самостоятельны, отделены друг от друга и распределены между их носителями: прокурором, защитником (обвиняемым) и судом. Наличие этих трех основных функций обусловливает системность и целостность уголовно-процессуальной деятельности и призвано обеспечить решение задач уголовного процесса. 
В научной литературе высказаны различные суждения по вопросам о наличии, содержании функции уголовного преследования как самостоятельной процессуальной функции и закреплении ее за конкретным участником процесса. Для правильного ответа на эти вопросы принципиальное значение приобретает определение сущности уголовного преследования и его соотношения с другими процессуальными функциями.

Обращаясь к сущности уголовного преследования, нельзя оставить без внимания работы дореволюционных процессуалистов, в которых этому вопросу уделялось большое внимание, тем более, что определение такого ключевого понятия, каковым является функция уголовного преследования, на наш взгляд, должно опираться на традиции российской правовой теории. Само понятие «уголовное преследование» было введено в научный оборот в дореволюционный период российской правовой науки и использовалось как равнозначное обвинению14. 
Понятие обвинения в уголовном процессе соответствовало понятию иска в гражданском, только «иска не частного и материального, а публичного и индивидуального сообразно свойствам уголовного дела»15. По своей процессуальной природе институт обвинения являлся требованием «признания принадлежащего государству права наказания в данном случае»16, которое было обращено к судебной власти и создавало для последней обязанность производства дела в судебном порядке. В силу своего публичного характера обвинение принадлежало государству и определялось интересами публичными. Необходимо подчеркнуть, что Основные положения судоустройства провозгласили существование самостоятельной обвинительной власти, отделенной от власти судебной и административной (ст.3). Это определяло самостоятельность института обвинения, которое осуществлялось только по воле государственной (обвинительной) власти независимо ни от усмотрения иных властей, ни от частных интересов отдельных лиц. Индивидуальный же характер обвинения означал, что оно в конечном итоге направляется на конкретное лицо, указывая на определенное вменяемое ему деяние. Относительно этого лица суду предъявлялось требование установить его виновность и определить заслуженное наказание. 
Обвинение по действовавшему законодательству делилось на первоначальное (возбуждение судебного преследования) и окончательное (обличение обвиняемого перед судом). Каждая из этих частей развивалась в самостоятельную процессуальную стадию, которые различались по органам и правилам производства. Первоначальное обвинение не обязательно переходило на другую ступень, например, если отсутствовали процессуальные предположения. А по тем делам, где отсутствовала необходимость предварительного производства, первоначальное обвинение сливалось с обвинением окончательным. В литературе подробно рассматривались организация и содержание обвинительной деятельности17. Так, возбуждение уголовного преследования слагалось из двух процессуальных актов: предъявления обвинения суду и принятия его судом. Возбуждением уголовного преследования открывался уголовный иск, это было ближайшее основание для начала предварительного следствия и обязательное для уголовного суда требование о су-дебно-уголовном исследовании и разрешении дела. Каждое обвинение, которое предъявлялось уполномоченным обвинителем компетентному суду и удовлетворяло необходимым юридическим условиям, должно было быть принято судом, и в результате получалось судебное определение о привлечении к суду данного лица в качестве обвиняемого. Для лица, возбудившего преследование, последнее создавало обязанность предъявления доказательств и добросовестного ведения всего обвинения. Другая ступень обвинения — обличение перед судом — рассматривалась как «юридическая возможность формулировать окончательное обвинение и поддерживать его во всех инстанциях суда»18. Таким образом, уголовное преследование полагалось необходимым на всех ступенях уголовного процесса. 
Необходимость и важность этой функции в уголовном процессе представляется нам очевидной. Тем большее недоумение вызывает утверждение некоторых авторов, что функции обвинения в российском уголовном процессе нет и быть не долж-но19. Думается, с такой постановкой вопроса нельзя согласиться. Система действий, состоящих в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом общественно опасного деяния, составляет самостоятельное направление уголовно-процессуальной деятельности и, как точно заметил М.С.Строгович, является движущей силой уголовного процесса20. 
В современной теории уголовного процесса вопрос об уголовном преследовании считается недостаточно изученным и привлекает внимание ученых. Сам термин на протяжении ряда лет практически не использовался в научном обороте (кроме как в работах М.С.Строговича). Причиной этого явилось отсутствие понятия уголовного преследования в законодательстве, что давало возможность подвергнуть сомнению наличие правовой базы для признания существования функции уголовного преследования. Если в ст. 4, 9, 233 УПК РСФСР 1923 г. говорилось об уголовном преследовании, то в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР, введенном в действие с 1 января 1961г., этот термин не использовался. Однако, поскольку в ст. 143154, 205, 208, 248 УПК РСФСР говорилось о деятельности по 
своей сути обвинительной, авторы, которые обращались к проблеме процессуальных функций, признавали наличие такой из них, как обвинение. 
Заметный вклад в исследование этой проблемы внес М.С.Строгович, рассматривавший уголовное преследование как самостоятельную процессуальную функцию — как деятельность следователя (или органа дознания) и прокурора в отношении определенного лица, привлеченного в качестве обвиняемого к уголовной ответственности, направленную на то, чтобы изобличить это лицо в совершении преступления, доказать его виновность, обеспечить применение к нему заслуженного нака-зания21. Ф.Н.Фаткуллин считает, что «под обвинением в процессуальном смысле следует понимать основанную на законе процессуальную деятельность компетентных органов и лиц по изобличению обвиняемого в инкриминируемом ему преступлении и по обоснованию его уголовной ответственности с тем, чтобы добиться публичного его осуждения»22. Примерно так же определяли функцию обвинения В.М.Савицкий, указавший, что «обвинение как процессуальная функция всегда направлена против конкретного лица ... и заключается в преследовании, изобличении этого лица», и З.З.Зинатуллин23. 
Анализ приведенных определений показывает, что, несмотря на использование различных терминов, речь по существу идет об одном и том же направлении уголовно-процессуальной деятельности. Именно поэтому большинство авторов используют понятие «обвинение» и «уголовное преследование» для обозначения одной процессуальной функции24. 
Такой подход, однако, разделяется не всеми учеными. Так, по утверждению П.С.Элькинд, уголовное преследование и обвинение — разноплановые категории: обвинение — это функция, деятельность определенных субъектов по изобличению виновных лиц и обоснованию их виновности перед судом, а уголовное преследование — выражение общих задач уголовного судопроизводства25. 
Рассматривая соотношение уголовного преследования и обвинения, следует учитывать многогранность последнего понятия. В процессуальной литературе приходится встречаться с различным пониманием института обвинения. Так, Р.Д.Раху-нов обращал внимание на необходимость различать обвинение как функцию, то есть деятельность, направленную на изобличение обвиняемого, и обвинение в материально-правовом смысле — сформулированные положения, в которых указывается сущность инкриминируемого деяния26. П.С.Элькинд, М.С.Стро-гович также указывали на различные стороны понятия обвине-ния27. Оригинальное мнение высказал П.М.Давыдов, рассматривающий обвинение прежде всего как тезис, без которого не обходится ни одно уголовное дело. Обвинение, по мнению П.М.Давыдова, — это утверждение органа дознания, следователя, прокурора, суда о совершении преступления данным лицом, доказанное, закрепленное в процессуальном документе и направленное на реализацию уголовной ответственности. Совокупность же процессуальных действий, направленных на изобличение лица (предъявление, изменение, поддержание обвинения и отказ от обвинения), составляет собирательное понятие «обвинительная деятельность» и не равно понятию «обвинение» как предмету этой деятельности28. 
Следует отметить, что в теории сложились различные подходы к определению понятия «обвинение». Под обвинением в науке понимаются и обвинительный тезис (утверждение о виновности лица), и деятельность обвинителя перед судом, и особое уголовно-процессуальное отношение между уполномоченными государственными органами и привлекаемым к ответственности лицом, и, наконец, процессуальная деятельность уполномоченных законом органов и лиц по изобличению обвиняемого в совершении инкриминируемого ему преступления. Именно эта деятельность, «собственно деятельность обвинительная», по мысли М.С.Строговича, и «образует уголовно-процессуальную функцию и означает то же самое, что уголовное преследование»29. 
А.М.Ларин предпринял попытку обосновать функцию уголовного преследования как неравнозначную обвинению. По его мнению, понятие уголовного преследования шире понятия обвинения и включает в себя последнее. А.М.Ларин выделял уголовное преследование в форме обвинения-привлечения в качестве обвиняемого, и уголовное преследование в форме подозрения30. 
Поддерживая позицию А.М.Ларина, А.П.Лобанов определил соотношение уголовного преследования и обвинения как функций первого и второго уровня. При этом обвинение рассматривалось как часть содержания уголовного преследования, как подфункция31. Сходную позицию занимают А.Г.Халиулин, 
А.Б.Соловьев, М.П.Кан32. 
Исследование этой проблемы приводит к выводу о том, что уголовное преследование возникает и ведется еще до предъявления обвинения. Свидетельством этого является наделение задержанного или арестованного подозреваемого правом пользоваться помощью защитника. Обвинение — действительно основная, но не единственная форма уголовного преследования. Поэтому правильно именовать деятельность, направленную на изобличение лица в совершении преступления, именно уголовным преследованием. По той же причине позволим себе возразить В.М.Савицкому: введение в УПК РФ термина «уголовное преследование» отнюдь не «загромождение закона сбивающими с толку синонимами»33, а необходимость четкого определения процессуальной функции. Это особенно необходимо, если принимать во внимание многозначность понятия «обвинение». С этой точки зрения, безусловно, положительным моментом следует признать разграничение терминов «обвинение» и «уголовное преследование» в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации, введенном в действие с 1 июля 2002 г. Так, согласно п.22 ст.5 УПК РФ, обвинение представляет собой утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном настоящим Кодексом. Уголовное преследование определяется как процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п.55 ст.5 УПК РФ). В такой трактовке уголовное преследование действительно предстает как важнейшая процессуальная функция (особое направление деятельности).

О том, что понятие уголовного преследования шире понятия обвинения, писал и М.А.Чельцов. Он определял обвинение как одну из основных процессуальных функций — как деятельность, направленную на установление виновности определенного лица в совершении определенного преступления, на установление уголовной ответственности этого лица. В уголовное преследование же включались действия, представляющие собой акты физического преследования, и действия, юридически оформляющие физическое преследование. Уголовное преследование, по мысли М.А.Чельцова, ведется не обязательно в отношении определенного лица, оно может вестись и в отношении самого факта события преступления, когда обвиняемого еще нет34. Уголовное преследование, таким образом, начинается с момента возбуждения дела. В такой трактовке уголовное преследование сближалось с производством по делу в целом, как нам кажется, необоснованно. По смыслу действующего УПК РФ уголовное преследование начинается после возбуждения уголовного дела как в отношении конкретного лица, так и по факту совершения предполагаемого преступления. Как заметил И.Л.Петрухин: «Такая позиция позволяет довести до предела состязательность процесса, заменив ею принцип всесторонности и полноты предварительного расследования на его начальных этапах»35. В тоже время уголовно-процессуальный закон проводит терминологическую разницу между понятиями уголовного преследования и расследования. Достаточно обратиться к главе 4 УПК РФ «Основания отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования». Анализ правовых норм показывает, что прекращение уголовного преследования не совпадает с прекращением производства по уголовному делу, это говорит о том, что рассматриваемые понятия отнюдь не тождественны. Так, ст.27 УПК РФ закрепляет основания для прекращения уголовного преследования в отношении конкретного лица — иначе говоря, прекращение обвинения (подозрения) в инкриминируемом преступлении, отделяя их от оснований прекращения всего производства по уголовному делу. 
Обращаясь к анализу сущности функции уголовного преследования, необходимо определить, что составляет ее содержание. М.С.Строгович считал, что уголовное преследование включает в себя различные процессуальные действия следователя и прокурора, заключающиеся в собирании доказательств, уличающих обвиняемого и устанавливающих отягчающие его вину обстоятельства; в применении к обвиняемому различных принудительных мер (мер пресечения, обысков и освидетельствований); а также действия прокурора, направленные на обоснование обвинения перед судом, убеждение суда в виновности обвиняемого36. 
М.С. Строгович достаточно точно сформулировал основные черты уголовного преследования. Однако мы согласимся с авторами, исключающими из содержания данной функции применение мер пресечения, поскольку последние лишь создают условия для осуществления уголовного преследования, но сами по себе преследованием не являются. К тому же меры пресечения применяет и суд, который не выполняет функцию уголовного преследования. Что же касается обысков и освидетельствований, то они представляют собой способы собирания доказательств, полученные же в ходе этих действий доказательства могут быть и оправдательными. 
Как показывает анализ литературы, определенную сложность вызывает вопрос о соотношении уголовного преследования и расследования. Так, А.Г.Халиулин включает в понятие уголовного преследования производство расследования (в части собирания обвинительных доказательств). По мнению автора, при возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица уголовное преследование может фактически совпадать с расследованием37. А.Б.Соловьев, напротив, включает уголовное преследование в содержание функции расследования. По его мнению, поскольку задержание подозреваемого, формулирование и предъявление обвинения, составление обвинительного заключения производятся следователем в ходе расследования преступлений, функция уголовного преследования осуществляется в рамках расследования и реализуется при возбуждении уголовного дела против конкретного лица, при его задержании, применении меры пресечения до и после предъявления обвинения, привлечении к уголовной ответственности, а также при производстве в соответствии с судебным решением следственных действий, ограничивающих конституционные права подозреваемых и обвиняемых38. 
Расследование преступлений действительно является основным содержанием деятельности органов предварительного следствия, что дает основание ряду авторов рассматривать расследование как самостоятельную функцию39. Однако критической оценки заслуживает подход к решению проблемы. Тот факт, что расследование и уголовное преследование осуществляются по одному уголовному делу и в одних временных рамках, не дает оснований объединять эти различные по своим целям, по своей сущности виды деятельности, ибо в таком случае понятие уголовного преследования становится неопределенным, сливается с понятием расследования, исчезает само понятие процессуальных функций, различных между собой40. О несовпадении этих направлений деятельности говорит также то, что расследование имеет место и тогда, когда уголовное преследование отсутствует, например, в случае возбуждения уголовного дела по факту, когда лицо, совершившее преступление, неизвестно. Кроме того, если расследование как функция осуществляется только на досудебных стадиях процесса, то уголовное преследование имеет место и на судебных стадиях. 
Правильное решение этого вопроса важно и для определения начального момента возникновения функции уголовного преследования. Очевидно, что начальный момент возбуждения уголовного преследования не совпадает с возбуждением дела. В свое время И.Я.Фойницкий отмечал, что возбуждение преследования не означало то же самое, что начатие дела: последнее представляло собой акт судебный, а возбуждение преследования — акт обвинителя, и подчеркивал, что иногда в уголовно-судебном порядке дело начинается и при отсутствии обви-нения41. Думается, возникновение уголовного преследования следует связывать не просто с возбуждением дела по факту преступления, а с возбуждением уголовного дела против конкретного лица. В случае, если лицо, совершившее преступление, неизвестно, часть расследования, предшествующая установлению этого лица, будет подготовительной для осуществления уголовного преследования. 
Актом возбуждения уголовного преследования, очевидно, следует признать первое из действий, составляющих эту функцию. Авторы, исследовавшие эту проблему, сходятся во мнении, что для уголовного преследования в форме обвинения таким актом является постановление о привлечении в качестве обвиняемого, а для уголовного преследования в форме подозрения — задержание или применение меры пресечения до предъявления обвинения42. 
Завершается уголовное преследование в досудебных стадиях уголовного процесса составлением обвинительного заключения и передачей прокурором дела в суд для осуществления правосудия. 
Таким образом, уголовное преследование представляет собой самостоятельную функцию, которая находится в определенном соотношении с другими функциями, предшествуя появлению функций защиты и правосудия и обусловливая их возникновение. Можно сказать, что это одна из ведущих функций процесса, фактически его и создающая. Уголовное преследование включает в себя возбуждение уголовного дела против конкретного лица, выдвижение подозрения или обвинения, собирание уличающих обвиняемого доказательств, обоснование обвинения перед судом с тем, чтобы убедить суд в виновности обвиняемого и в необходимости применить к нему наказание.

В силу своего характера  и значения функция уголовного преследования является функцией специально уполномоченных законом государственных органов и должностных лиц. И, безусловно, прав был А. Квачевский, заметив, что вопрос, кто должен преследовать преступления и какими правами должен пользоваться преследователь для достижения своей цели, играет столь важную роль в устройстве уголовного преследования, что от его решения зависят свойства и судьба этой части уголовного правосудия43. 
Данная проблема получила особое звучание сегодня, так как именно в состязательном процессе обвинение становится самостоятельным процессуальным институтом, получает для себя особые органы, порядок и формы. Видный дореволюционный процессуалист Н.Н. Розин обратил внимание на то, что «практический вопрос о надлежащей постановке обвинения в уголовном процессе и о передаче этой функции определенному органу с наибольшей остротой возникал в ту пору, когда наступала смена пореформенного розыскного судопроизводства процессом состязательным или обвинительным»44. 
Учитывая, что проблема эта впервые встала перед составителями Судебных Уставов в ходе Судебной реформы 1864 года, уместно проанализировать, как она была решена. 
В российском процессе в связи с делением обвинения на первоначальное и окончательное субъекта обвинения подразделяли на субъекта возбуждения уголовного преследования и лиц, которые уполномочены на обличение виновных перед судом. Важнейшим органом возбуждения уголовного преследования являлась прокуратура, но с учетом особенностей российского законодательства к участию в возбуждении уголовного преследования допускались и иные органы пресечения преступлений, административные и фискальные ведомства, частные лица, а иногда и сама судебная власть (ст.52, 297 Устава Уголовного судопроизводства). Итак, «прокуратура являлась нормальным возбудителем уголовного преследования»45. Предложения прокуратуры о производстве следствия были обязательны для следователя (ст.311 УУС), равно как и требования о судебном производстве, которые вносились в форме обвинительных актов по делам, где нет особой процедуры предания суду (ст.527 УУС). Прокурор самостоятельно определял, должно ли по закону в данном случае возбудить преследование, имеются ли для этого юридические и фактические условия (ст.331 УУС). Прокуратура являлась не просто инстанцией, направляющей обвинение компетентному судебному месту, а в действительном смысле органом, начинающим и формирующим обвинение. Из права возбуждения уголовного преследования вытекало и право прокурора поддерживать его перед органами предварительного производства, наблюдать за деятельностью последних. Прокурорский надзор устанавливался для обеспечения законности действий судебного следователя в виде постоянного наблюдения за следствием на месте его производства и в виде предложений прокурора следователю, которые в случае их законности подлежали немедленному исполнению (ст. 280, 281 Устава уголовного судопроизводства). Прокурор мог требовать устранения недостатков следствия, в том числе и доследования (ст.286 УУС). По окончании предварительного следствия прокурор составлял обвинительный акт, в котором окончательно формулировалось фактическое и юридическое содержание обвинения (ст. 519 УУС). Что же касалось обличения обвиняемого перед судом, то по делам публичным прокуратура являлась исключительным органом окончательного обвинения. 
Характер деятельности обвинителя менялся на разных ступенях процесса. Возбуждение преследования предполагало в начальный момент первоначального обвинения активную роль обвинителя, которая в ходе предварительного производства становилась менее заметной, так как на первый план выходила деятельность следователя, призванного исследовать все обстоятельства дела. При окончательном же обвинении деятельность прокурора была активна от начала до конца, он имел все права стороны и без него невозможен был дальнейший ход процесса. Прокурор не просто представлял составленный им обвинительный акт суду, но и поддерживал его перед судом. 
Таким образом, Судебные уставы определили, что обвинительная власть, то есть обнаружение преступлений и преследование виновных, принадлежит прокурорам (ст.4)46. 
Каким же образом должен решаться вопрос о функциях прокурора сегодня? Прежнее законодательство не закрепляло функцию уголовного преследования за конкретным участником процесса, прокурор же, как это видно из ряда норм (ст.25, 116, 211 УПК РСФСР), являлся органом надзора за законностью. Проблема корректировки функций прокурора была поставлена в Концепции судебной реформы в РФ. Концепция провозгласила, что функцией прокуратуры должно быть признано уголовное преследование, а на стадии предварительного расследования прокурор должен являться органом обвинительной власти47. 
Положения Концепции во многом отразились в Конституции РФ и легли в основу Федерального Закона РФ «О внесении изменений и дополнений в Закон о прокуратуре Российской Федерации», преобразовавшего его в Федеральный закон РФ «О прокуратуре Российской Федерации». Конституция РФ, принятая 12 декабря 1993 г., закрепила состязательность как принцип судопроизводства и не восприняла положения об осуществлении прокурором высшего и всеобъемлющего надзора. В Федеральном законе «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 ноября 1995 г. говорится не только об осуществлении надзора за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, но и о выполнении прокуратурой иных функций, установленных федеральными законами, а среди направлений деятельности особо выделено уголовное преследование (ст.1). Таким образом, Конституция РФ и Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» создали правовые предпосылки для формирования нового взгляда на место и роль прокуратуры, хотя нельзя сказать, что вопрос получил окончательное разрешение. В этих актах однозначно определилось, что, в соответствии с принципом состязательности, прокурор в судебных стадиях участвует в разбирательстве как обвинитель (ст.35). 
Однако досудебные стадии имеют свою специфику, и применительно к ним в науке сформировались различные позиции относительно функции прокурора. 
Одной из таких позиций (как уже указывалось выше) является привнесение принципа состязательности и в досудебные стадии процесса. В связи с этим некоторые авторы высказываются за отнесение прокурора на предварительном следствии к стороне обвинения48. 
Приверженцы же традиционного взгляда на прокурора настаивают на том, что по своему содержанию прокурорский надзор не укладывается в рамки уголовного преследования, и именно надзор за точным и единообразным исполнением законов органами дознания и следствия является сущностью прокурорской деятельности49. 
Надо признать, что в значительной мере само действующее законодательство дает основание для таких дискуссий. В ст. 1 и 31 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» установлено, что органы прокуратуры, осуществляя уголовное преследование, проводят расследование по делам о преступлениях, отнесенных законом к их компетенции. Очевидно, что речь здесь идет не только о следователях прокуратуры, но и о самих прокурорских работниках, поскольку в законе использован термин «органы прокуратуры». Однако неясно, выступает ли прокурор как орган уголовного преследования только в случаях расследования им дела лично или и в ходе надзора за деятельностью следователей. Из смысла закона не следует и четкого ответа на вопрос о том, осуществляет ли прокурор уголовное преследование по делам, расследуемым следователями органов МВД и ФСБ. Содержание понятия «уголовное преследование» в Федеральном законе «О прокуратуре РФ» не раскрывается, одновременно с уголовным преследованием на прокурора возложена обязанность надзора за законностью предварительного следствия (ст. 29 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»), при этом не указано, как соотносятся в деятельности прокурора надзор и уголовное преследование. Тем не менее, анализ ст. 1, 31 и 35 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» убеждает, что есть все основания считать уголовное преследование функцией прокурора и на досудебных стадиях процесса. 
Исходя из содержания ст.1 Федерального закона «О прокуратуре РФ», ряд ученых именно надзор за исполнением действующих законов рассматривают как функцию органов прокуратуры, распространяя его и на досудебные стадии, где прокурор осуществляет надзор за исполнением требований закона органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие. При этом подчеркивается, что эта функция прокурора — единственная50. 
Какие же аргументы приводят противники признания за прокурором на досудебных стадиях функции уголовного преследования? 
Прежде всего, ставится под сомнение сама возможность распространения принципа состязательности на предварительное следствие. По мнению М.Е.Токаревой, позиция авторов «Концепции судебной реформы» и их последователей относительно безоговорочного распространения на досудебные стадии принципа состязательности и отнесения следователя, прокурора, осуществляющего надзор, к стороне обвинения, ошибочна, противоречит функциям этих участников процесса и не отвечает такому важному условию состязательности, как равенство сторон51.