Договор коммерческой концессии

Содержание

Введение

1. Общая  характеристика договора коммерческой  концессии

2. Форма  и порядок заключения договора  коммерческой концессии

3. Содержание  договора коммерческой концессии

4. Исполнение  договора коммерческой концессии

Заключение 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Введение

Договор коммерческой концессии можно назвать  новеллой российского гражданского права, так как данный вид договорных обязательств получил нормативное  закрепление только в 1995 году с принятием  и введением в действие части  второй Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Наименование договора в российском ГК совпадает лексически с аналогичным договором в зарубежном праве (contrat de concession commerciale), однако содержание договора и порождаемого им правоотношения существенно шире, чем у договора коммерческой концессии по зарубежному праву. По сути, это совсем другой договор - так называемый франчайзинг По договору о франчайзинге (или договору франшизы), правообладатель (предприниматель, обладающий известной, пользующейся добротной и авторитетной рыночной репутацией «фирмой») предоставляет другому предпринимателю (пользователю) исключительные права на свою «фирму» с целью использования ее последним в его собственной предпринимательской деятельности. Экономический смысл договора франчайзинга состоит в том, что предприниматель-правообладатель получает возможность, не вкладывая дополнительных средств, продвигать на рынке свои товары (работы, услуги) посредством и усилиями предпринимателя - пользователя исключительных прав. В выигрыше остается и пользователь, которому не надо рисковать в острой конкурентной борьбе на рынке, потому что он надежно защищен известной, авторитетной «фирмой» Варданян М.Л. Франчайзинг как форма привлечения иностранных инвестиций в предпринимательской деятельности // Закон. 2006. № 9.. Таким образом, франчайзинг введен в гражданский оборот России под названием «договор коммерческой концессии» как одна из наиболее перспективных и динамично развивающихся договорных форм предпринимательской деятельности.

1. Общая характеристика договора коммерческой концессии

Согласно  данным, приведенным в 2001 году начальником  отдела лицензий и договорных отношений  Роспатента В. Евдокимовой, франчайзинг  сегодня - это наиболее динамичный вид  бизнеса. В качестве примера приводятся данные о том, что комитетом Палаты представителей Конгресса США по малому бизнесу он характеризуется  не иначе, как «доминирующая сила в сфере распределения товаров, услуг», «волна будущего на американском рынке». И для подобных утверждений, - пишет В. Евдокимова, - есть все основания. В США, где в середине двадцатого века и возникли данного рода отношения, франшиза составляет фактически более  одной «трети розничной торговли. Подлинный бум в его развитии начался в конце 70-х годов прошлого века, когда антитрестовское законодательство сняло наиболее существенные препятствия. Автор приводит сведения, согласно которым на конец прошлого века в  США насчитывалось 3 тысячи компаний франчайзеров в 45 отраслях экономики, объединявших более 400 тысяч «единиц» франчайзи. Но и это не предел. Существует государства, в которых коммерческая концессия получила еще большее  распространение, чем в США. Например, в Австралии на условиях франшизы торгуют свыше 90 процентов предприятий  быстрого обслуживания Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии  в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В настоящее  время договор франшизы получил  распространение и признан самостоятельным  объектом правового регулирования  более чем в 80 странах мира, но отдельное законодательство о франчайзинге принято лишь в некоторых из них. По мнению экспертов ВОИС, с правовой точки зрения франшиза в достаточной  степени регулируется договорным правом, поэтому для ее функционирования и развития не нужны ни особые законы, ни специальные регулирующие структуры. В России франчайзинг (согласно терминологии ГК РФ - коммерческая концессия) как реально существующая разновидность коммерческих отношений еще не получила столь широкого распространения как это имеет место в других странах, хотя и в нашей стране уже встречается повсеместно. К примеру, известная фирма «Дока-хлеб», производящая мини-пекарни, предоставляет российским пользователям свое фирменное наименование, обучает и консультирует клиентов. Активно действуют иностранные франчайзеры всемирно известные корпорации в сфере питания «Мак-Доналдс», «Пицца-Хат», «Кока-Кола», «Пепсико», «Баскин Роббинс». Развивается сеть гостиниц и отелей под фирменными наименованиями «Шератон», «Хилтон», «Холидей-Инн» и др. Евдокимова В. Указ. соч. С.25. Основываясь на зарубежном опыте, можно прогнозировать распространение этой новой для России формы договорных отношений не только с комплексами прав иностранных инвесторов, но с комплексами исключительных прав отечественных правообладателей, которые так же могут стать

Итак, что  же такое договор коммерческой концессии?

Согласно  норме ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Анализ  указанного нормативного определения  позволяет выделить основные юридические признаки

- двустороннее  обязывающий;

- связанный  с предпринимательской деятельностью;

- связанный  с интеллектуальной собственностью;

- строгой  юридической формы.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, поскольку права и обязанности сторон возникают в силу достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям договора в надлежащей форме, установленной для такого договора (п.1 ст.432 ГК РФ). Анализируемый договор считается возмездным, так как предусматривает предоставление вознаграждения правообладателю в обмен на право использования комплекса его исключительных прав, то есть наличествует встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (п.1 ст.423 ГК РФ). Наличие встречного предоставления по договору означает, что возникающее на его основании договорное обязательство содержит встречные (взаимные) права и обязанности (требования). Следовательно, каждая из сторон по договору имеет права и одновременно несет обязанности в пользу другой стороны (п.2 ст.308 ГК РФ). Поэтому правообладатель - кредитор пользователя в части требований об уплате вознаграждения и соблюдения условий пользования, а пользователь - кредитор правообладателя в части действительности, объема и характера предоставляемых исключительных прав. Обратным проявлением перечисленных требований выступают соответствующие взаимные обязанности сторон. Ввиду прямого указания закона договор коммерческой концессии относится к договорам, связанным с предпринимательской деятельностью, то есть самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли особыми (зарегистрированными как предприниматели) субъектами-пользователями комплекса исключительных прав (п.1 ст.2 ГК РФ). Данный договор является договором с особым предметом (объектом) в виде комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Такой предмет (объект) договора коммерческой концессии, как относящийся к особого рода объектам гражданских прав (ст.128 ГК РФ), предопределяет специфику правового регулирования договорных обязательств, связанных с результатами интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью). Стоит обратить внимание на то, что понятие «комплекс исключительных прав» предполагает выявление его состава. Часть таких прав возникает только в силу их признания и государственной регистрации, а другая часть - в силу факта создания и использования без всяких дополнительных формальностей. Подобная неоднородность исключительных прав предполагает и соответствующую дифференциацию правового регулирования порядка возникновения, передачи и прекращения таких прав. Более подробно данный признак будет раскрыт в разделе 3 настоящей работы. Касательно юридической формы данного договора можно указать, что закон требует соблюдения обязательной письменной формы соглашения и обязательной его государственной регистрации. Требование о регистрации должно быть исполнено в любом случае причем под страхом недействительности соглашения в случае не выполнения этих требований (ст.1028 ГК РФ). Таким образом, в российском законодательстве договор коммерческой концессии является относительно новым видом соглашений. Он связан с договорной передачей правомочий на использование комплекса исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты интеллектуальной собственности для осуществления предпринимательской деятельности. По своим юридическим признакам это договор можно охарактеризовать как консенсуальный, возмездный, двустороннее обязывающий, связанный с предпринимательской деятельностью, связанный с интеллектуальной собственностью и строгой юридической формы. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

2. Форма и порядок  заключения договора  коммерческой концессии

Согласно  ст. 1028 ГК РФ этот договор должен быть заключен в письменной форме. Причем несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, и он считается ничтожным. Аналогичные правила установлены для оформления договора коммерческой концессии и в части его обязательной регистрации. Такойдоговор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте) и при несоблюдении этого требования он опять таки считается ничтожным. Следует указать, что регистрация собственно договора коммерческой концессии сопровождается и регистрацией передачи тех исключительных прав, которые в ходят в его предмет как имущественных комплекс прав, в соответствующих реестрах См. библиографию - нормативные правовые акты № 6-11.. Договор коммерческой концессии - не единственный договор, к форме которого законом предъявляются подобные строгие требования. Аналогичные положения распространяются и на все виды договоров, предполагающих государственную регистрацию. Это, например, договоры купли-продажи предприятия (ст.560 ГК РФ), аренды предприятия (ст.658 ГК РФ), большинство лицензионных договоров об уступке или о передаче исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности с регистрацией прав (ст.1232, ст. 1235 ГК РФ). В качестве примера приведем конкретный случай из судебной практики. Рассматривая спор между ПБОЮЛ Ивановой Л.В. и фирмой международной системы «Jean-Claude Biguine», судом было установлено, что в соответствии с подписанным между сторонами Протоколом о намерениях, истец перечислила ответчику денежные средства в размере 356.443 руб., являющиеся частью вступительного взноса для вступления в указанную международную систему. В последствии, ПБОЮЛ Иванова Л.В. отказалась от участия в международной системе «Jean-Claude Biguine» и потребовала возврата перечисленных ею денежных средств. Суд, рассматривавший спор о возврате средств, указал, что произведенный платеж является частью вступительного взноса, обязанность по уплате которого была бы установлена договором коммерческой концессии.  Следует отметить, что обязательная государственная регистрация, как одно из обязательных требований к форме договора под угрозой его недействительности, не была предусмотрена до 1 января 2008 года. По этой причине юристы указывали на возникновение прав и обязанностей сторон (по отношению друг к другу) уже с момента придания договору только письменной формы См. Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т.2. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., Проспект, 1999. С.633.. С момента же государственной регистрации определялась юридически оформленная возможность использования передаваемых прав по отношению к другим (третьим) лицам Там же.. Подобное «раздвоение» часто приводило к таким ситуациям, что пользователь, воспринимая незарегистрированный договор как действительный в полной мере, вступал в юридические отношения с другими участниками гражданского оборота и без государственной регистрации договора. В случае же возникновения споров, суды признавали подобные сделки с третьими лицами недействительными. Например, постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2002 г. № КГ-А40/8364-02 был признан ничтожным договор коммерческой концессии о предоставлении права использования комплексом исключительных прав, подтвержденных патентами на изобретения, так как сам договор о передаче прав пользователю по договору коммерческой концессии не был зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. Это обстоятельство послужило основанием для применения судом последствий недействительности ничтожной сделки и взыскания неосновательного обогащения Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2002 г. № КГ-А40/8364-02 // СПС «Консультант Плюс».. К месту пояснить еще один важный момент, а именно, что до 1 января 2008 года закон требовал не просто регистрации, а дажедвойной государственной регистрации Панченко Т.М. Передача прав на объекты интеллектуальной собственности по договору коммерческой концессии // Аудиторские ведомости. 2007. № 3. С. 42.. Дело в том, что согласно ст.1027 ГК РФ, действовавшей в редакции до 1 января 2008 года, в качестве предмета данного договора фигурировало еще и фирменное наименование правообладателя. Но передача прав на этот объект исключительных прав, в отличие от других объектов, регистрировалась специальным органом учета юридических лиц - Федеральной налоговой службой. Поэтому регистрация передачи права на использование фирменного наименования происходила в одном государственном органе, а исключительных прав на использование остальных объектов в комплексе передаваемых исключительных прав - в другом органе (Роспатенте). Исключение фирменного наименования из предмета договора коммерческой концессии, произошедшее с 1 января 2008 год, следует полагать не просто упрощением, а даже устранением противоречия, которое до этого содержал ГК РФ. Напомним, что в соответствии с п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Исключительное право на фирменное наименование возникает с момента включения юридического лица в реестр юридических лиц. С этого же момента возникает исключительное право на его использование. При этом любое иное лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.

Таким образом, правовая конструкция фирменного наименования по законодательству России оказалась нетождественной конструкции  фирмы (фирменного наименования) по законодательству других государств. В нашей стране это наименование играло и играет роль личного имущественного права  коммерческой организации, неотчуждаемого от личности его носителя - юридического лица. Поэтому первоначальное механическое копирование конструкции договора коммерческой концессии в части  включения в комплекс передаваемых исключительных прав и этого права  изначально противоречило его сути, о чем писалось в юридической  литературе См., например, Смирнов С. Регистрация договоров коммерческой концессии// Корпоративный юрист. 2006. № 4.; Соколов Г.А. К вопросу о  государственной регистрации договора коммерческой концессии // Законодательство. 2006. № 6..

Закон не содержит регламентации особой последовательности порядка заключения анализируемого договора. Следовательно, к стадиям и процедурам согласования условий должны применяться общие положения о порядке заключения договора (гл. 28 ГК РФ) с учетом требований об обязательной форме, которые были изложены выше. В любом случае заключение договора коммерческой концессии предполагает согласование сторонами тех условий, которые в законе именуются существенными, так как не достижение согласия по этим условиям означает не заключение договора (п.1 ст.432 ГК РФ).

3. Содержание договора  коммерческой концессии

Согласно  п.2 ст.1027 ГК РФ предметом договора коммерческой концессии является право на использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Предмет договора определяет его суть и служит границей разграничения близких по смыслу иных договоров, которые не тождественны договору коммерческой концессии. Взять, например, так называемые дистрибьюторские соглашения - посреднические договоры комиссии и агентирования. Как справедливо отмечают авторы учебника по предпринимательскому праву, хотя договорная деятельность пользователя близка к функциям традиционных дистрибьюторов - лицензированных агентов, дилеров, коммивояжеров, маклеров и других наемных лиц, действующих на основе договоров комиссии или агентирования, но коммерческая концессия по своей правовой природе и предмету отличается от таких договоров. Во-первых, пользователь по договору коммерческой концессии действует от своего имени и по собственному усмотрению. Во-вторых, он несет ответственность за такие действия собственным имуществом.  Аналогичный подход, подтверждающий принципиальное различие в предметах договоров коммерческой концессии и дистрибьюторских соглашений, находит отражение и в судебной практике. Так, арбитражным судом был рассмотрен спор о недействительности договора между ООО «ТД «Помпеи» и ОАО «Самарский комбинат «Родник». Согласно его условиям торговый дом размещает и осуществляет продажу ликероводочной продукции открытого акционерного общества. При этом из содержания договора следовало, что ответчик продает товар, изготавливаемый истцом, от своего имени и за свой счет, но с использованием товарных знаков, фирменного наименования и иных обозначений ОАО «Самарский комбинат «Родник» только в качестве подтверждения подлинности продаваемого товара и для рекламных целей. Суд пришел к выводу, что соглашение, в котором не предусмотрена передача исключительных прав, не обладает признаками договора коммерческой концессии и, следовательно, не может быть признан ничтожным по мотиву отсутствия регистрации в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 сентября 2004 г. № КГ-А40/7728-04 // СПС «Консультант Плюс»..