Романо-германская правовая семья

· воспроизведением во внутригосударственном законодательстве (в том числе и в кодексах) соответствующих международно-правовых норм и даже целых конвенций;

· либо прямым их восприятием и употреблением  в правоприменительной деятельности.

Ярким примером прогрессивного влияния международного права и его принципов на внутригосударственные  законы и кодексы в романо-германской и в англосаксонской системах является автоматическая отмена в 60-70-е  гг. смертной казни как вида наказания  в странах, подписавших протокол 6 к Всеобщей декларации прав человека.

В романо-германской правовой системе уже в эпоху  средневековья обычаи стали вытесняться  законами: как римским правом (либо реципированным, либо вульгаризированным), так и записанным и утвержденным правовым обычаем, который становился таким образом законом. Но лишь в период позднего средневековья короли начинали активно вмешиваться в процесс правотворчества - вначале в области публичного права, а затем - и частного. Так, во Франции яркими примерами активного королевского вмешательства в законодательную деятельность периода абсолютизма служат Большой Ордонанс 1670 г., а также Морской и Черный кодексы. Последний регулировал работорговлю в колониях. Он может быть отнесен к частному праву. В Германии же, пошедшей по пути княжеского абсолютизма, законы носили партикулярный характер; последним общеимперским актом, относящимся к международному и государственному праву, является Вестфальский мирный договор 1648 г.

Школа естественном права в ХVII в. концептуально обосновала это существенное расширение прерогатив королевской власти: если ранее сюзерен отдавал обязательные приказы, то в период абсолютизма за ним были признаны функции законодателя, чтобы придать больший авторитет создаваемому общегосударственному праву (недаром в то время возникла идея гражданства) и одновременно исправить прежние партикулярные законы, которые оказались более живучими, чем их создатели.

И лишь только после  Великой французской революции  под законом вновь (как и во времена Римской республики) стали  понимать нормативный акт, разработанный  и принятый высшим представительным органом страны и вследствие этого  обладающий верховенством по отношению  к иным правовым актам (например инструкциям, регламентам, распоряжениям, декретам и т. п., которые принимаются другими государственными органами). То же самое относится и к актам применения права и его толкования. Они должны вытекать из законов и соответствовать им (подобный принцип действует даже при аутентичном толковании). С конца XIX - начала ХХ в. в странах с романо-германской семьей (за исключением Германии) распространилось так называемое делегированное законодательство. Правительство получило право издания нормативных актов (например, декретов-законов во Франции), которые охватывают правовым регулированием вопросы, которые традиционно относятся к сфере действия законодательных органов. Последние на своих заседаниях утверждают огромное количество законов, разработанных и принятых правительством, едва успевая ознакомиться с ними. Процесс создания делегированного законодательства за последние пять лет успел охватить и Россию, еще более углубив как экономический, так и политический кризис в стране, поскольку привел к нарастанию противоречий между законодательной и исполнительной властью. Ведь в отличие от западных демократических государств эффективная система "сдержек и противовесов" как характерный механизм реализации теории разделения властей в государственно-правовой жизни в нашей стране до сих пор не создана. Дусаев Р.Н.Основные правовые системы современности.Учебное пособие по теории государства и права.- М.:Юристъ,2000.-С.75-80

2.3. Различия романо-германской  системы в иерархии  источников законодательства

В различных  системах закон, обычай, судебная практика, доктрина, справедливость имеют разное значение. Одна система носит религиозный  характер, и никакой законодатель не может изменять нормы такого права. В других странах законы - это  лишь модель, нарушение которой считают  естественным, если того требует обычай. Где-либо еще судебному решению  придается значение, выходящее за рамки данного процесса. Использование  общих принципов и формул также  может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы поправить  в ту или иную сторону формальную норму действующего права.

Дело осложняется  еще и тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном положении. Так, правовая доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права. Тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют во Франции роль отнюдь не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судебного права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы попрежнему плохо оперируют общими нормами, сформулированными законодателем, и стремятся как можно скорее "растворить" их в судебных решениях, вынесенных в результате принятия этих норм.

Тем не менее более подробное изучение "канонических" источников права в системах общего и романо-германского права позволит нам получить важную информацию о функционировании правовых институтов в различных странах.

В романо-германском праве новые нормы принимаются  на основе дедукции из уже существующих законов (конституций, кодексов, простых  законов, регламентов и декретов). Здесь на первый план выдвинуты нормы  права, которые рассматриваются  как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти  нормы, - вот основная задача юридической  науки. Поглощенная этой задачей, доктрина в меньшей степени интересуется вопросами управления, отправления  правосудия и применением прав (этим занимаются юристы-практики).

В силу исторических причин право выступает здесь прежде всего как средство регулирования отношений между гражданами. Другие же отрасли права были разработаны гораздо позднее и менее совершенны по сравнению с гражданским правом, которое и остается основой романо-германской юридической науки.

Ярким примером, иллюстрирующим господствующую роль закона в континентальной Европе, явились  знаменитые les cinq codes (пять кодексов): Code Civil (его часто называют Code Napoleon) 1804 г., Code de Procedure Civil 1806 г., Сode de Commerce 1807 г., Code d'instruction Criminelle 1808 г. и Code Penal 1810 г. Законодатели эпохи Французской революции, занимаясь общей кодификацией законов, собрали и обобщили огромный фактический материал, в силу чего les cinq codes (прежде всего Гражданский кодекс) получили широкое распространение. Кроме того, сильные позиции Гражданского кодекса во многих странах были обусловлены также тем, что он явился удачным компромиссом между различными правовыми источниками романо-германского права. Les cinq codes - это первые большие своды законов индивидуалистическо-демократического характера, кодифицировавшие результаты всех социальных процессов буржуазно-демократической революции. Другим не менее важным их преимуществом было то, что они явились удачным компромиссом между абстрактностью и точностью права, с одной стороны, и конкретикой и наглядностью правовых норм - с другой. Les cinq codes даже сегодня служат основой не только французской правовой системы, но и правовых систем стран, принявших некогда наполеоновские кодексы.

Итак, закон в  широком смысле слова - это, по видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны - страны "писаного права" (pays de droit ecrit). Юристы здесь обращаются прежде всего к законодательным и регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том, чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно (Jurisconsulta sine lege loquens erubescit). Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом.

В силу всего  сказанного о значимости закона в  романо-германской правовой системе  становится очевидным, что судье  в принятии решения отводится  второстепенная роль. Действия судьи  здесь лучше всего определены термином "подчинение закону, т. е. его  задача сводится к поиску и применению той правовой нормы, которая наилучшим  образом описывает спорную ситуацию. Дусаев Р.Н.Основные правовые системы современности.Учебное пособие по теории государства и права.- М.:Юристъ,2000.-С.75-80