Формы (источника) права

Юридический прецедент

В те времена, когда  еще не было правильно организованной государственной, а, следовательно, законодательной  власти, правовые нормы создавались по поводу отдельных конкретных случаев, т. е. путем прецедента, который затем уже закреплялся обычаем. Исторически множество важнейших норм права создалось именно этим путем, так, например, юридический прецедент как источник права достаточно широко применялся еще в рабовладельческом обществе. Например, решения (эдикты) преторов в Древнем Риме считались обязательными образцами для разрешения сходных дел. На этой основе, как известно, сложилась целая система преторского права. Прецедент применялся и в феодальных сословных судах при разрешении споров, возникающих, прежде всего, в сфере торговых отношений. Он твердо укоренился в качестве источника права в феодальной Англии. Именно поэтому изо всех источников права прецедент несомненно древнейший.

Юридическая литература дает следующее определение прецеденту это правило, сформулированное в  решении суда или иного государственного органа по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное значение. Прецедентом является не все судебное решение, а отдельное, вновь сформулированное правоположение общего характера, ранее не зафиксированное в каком-либо нормативном акте. Прецедент служит эталоном (моделью, критерием) при рассмотрении судами аналогичных дел. Другими словами, судебное или административное решение по конкретному делу становится обязательным образцом для разрешения аналогичных дел.

В современном мире юридический прецедент (судебный или  административный) как источник права  используется не во всех странах. Но, он является преобладающим источником права в странах с англосаксонской правовой системой (Англия, США, Канада, Австралия и другие). Во всех этих странах публикуются судебные отчеты (law reports), из которых можно получить информацию о прецедентах Общая теория права: Учебник для юридических вузов/Под общей ред. А. С. Пиголкина. - М.: МГТУ, 1998. - С 166. также см. гл. XXIII. .

В странах романо-германской правовой системы (Франция, ФРГ, Италия, Швейцария) считается, что правотворческая  деятельность является прерогативой законодателя и других органов, им определенных. Вместе с тем в некоторых из европейских стран все же используются прецедент и судебная практика в качестве источников права.

Характерные особенности  юридического прецедента в современных  условиях показывает практика его использования в Англии и США. Следует, однако, заметить, что даже в этих странах, где сложились сходные правовые системы, прецеденты применяются далеко не одинаково Давид Р. Основные правовые системы современности. - М.: Прогресс. 1988. - С. 358 и посл. . Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

- решения, вынесенные  палатой лордов, обязательны для  всех судов; 

- решения, принятые  апелляционным судом, обязательны  как для всех нижестоящих, так  и для самого этого суда (кроме уголовного права).

В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд  США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным  решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата Давид Р. Основные правовые системы современности. - М.: Прогресс. 1988. - С. 366..

Юридический прецедент как источник права в правовой литературе оценивается по-разному. Его критики подчеркивают, что признание за прецедентом (практикой) значения источника права, при отсутствии и даже при наличии нормы, создает для государственных органов (в первую очередь для судов) свободу усмотрения, освобождает их от связанности нормами права. Суды сами устанавливают те нормы, которые и применяют. Это может привести к произволу и даже к злоупотреблению должностных лиц. К тому же вследствие накопления огромной массы прецедентов (в США выходит ежегодно до нескольких сотен томов сборников судебных решений) возникает путаница, противоречия, что сильно усложняет рассмотрение юридических дел и затрудняет судебную защиту прав и законных интересов населения, поскольку требует обязательного участия адвокатов. Использование прецедента затрудняет систематизацию правовых норм. Сторонники прецедента в свою очередь указывают на возможность при его помощи быстро реагировать на меняющиеся общественные отношения, оперативно устранять существующие пробелы в правовом регулировании, что весьма затруднительно при использовании нормативно-правовых актов.

В российской правовой системе, несмотря на безусловный приоритет  нормативно-правового акта, прецедентное право также имеет место. Например, решения Конституционного Суда РФ содержат целый ряд правил-прецедентов. Так, известный прецедент из практики Верховного Суда РФ Высшего Арбитражного Суда РФ. В их совместном постановлении № 13/14 от 8 октября 1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» указано: «нельзя признать правомерным взыскание одновременно процентов за пользование чужими денежными средствами и пеней за просрочку платежа. Исходя из смысла Гражданского кодекса РФ, за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности».

В Российской Федерации  судебные прецеденты публикуются для  всеобщего сведения в официальных  изданиях высших судебных органов в  «Вестнике Конституционного Суда РФ», «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ», «Бюллетене Верховного Суда РФ». Хотя российские судьи формально независимы и не обязаны следовать решениям (указаниям) вышестоящих судов, но на практике сформулированные высшими судебными инстанциями правила неукоснительно соблюдаются нижестоящими судами. Поэтому именно на такие правила ориентируются все остальные участники правоотношений. Это придает судебным прецедентам фактически общеобязательный характер.

Правовой обычай

Правовой обычай - это сложившееся в результате многократного, длительного применения, общепризнанное (в том числе государством) и повсеместно используемое в какой-либо сфере социальных взаимодействий правило, официально не зафиксированное в каком-либо нормативно-правовом акте. В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. Понятно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в юридической науке название обычного права. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). В самом начале правовой обычай не имел материального выражения, но позже начал письменно санкционироваться или закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт. Иллюстрацией этому служат такие известные исторические памятники, как Законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Салическая правда (Франкская монархия, VI в.), Русская Правда (Киевская Русь, XI в.) и др.

Не каждый обычай может  стать правовым. Рене Давид в своей  книге «Основные правовые системы  современности» писал, для того чтобы  обычай из источника социального  поведения превратился в источник права, необходимо наличие следующих  условий:

- признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

- наличие определенного  возраста обычая, то есть срока  существования;

- обычай не должен  противоречить публичному порядку  либо должен быть разумным.

Кроме того, обычай должен отвечать целям и задачам государственной власти.

По мере развития централизации  и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он начинает либо совсем вытесняться  как регулятор поведения, либо интегрироваться  в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный акт либо положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права.

В современных условиях в странах с развитой системой права роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой полезен для применения закона (в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отведя ему определенную сферу. Наиболее широко правовые обычаи применяются в банковской практике, коммерческом обороте, сфере страхования, международной торговле. Правовой обычай закрепляет давно сложившиеся общественные отношения, вошедшие в привычку. Государственное санкционирование здесь, как правило, проявляется в том, что государственные органы в своей деятельности используют их в качестве нормативной основы для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Иногда отсылка к правовому обычаю прямо дается в законе или ином нормативном акте. Участники правовых отношений вправе обосновывать свои требования и защищать права ссылками на сложившиеся правовые обычаи. Разновидностью правового обычая являются обычаи делового оборота сложившиеся и широко применяемые в какой-либо сфере предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе.

Однако есть системы, в которых эта форма права  значительно распространена. Особенно эта тенденция прослеживается в странах Азии и Африки. В Африке, например, нормам неписанного права все еще следуют свыше 80 % населения, а в отдельных регионах - 95%. Также правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции (прежде всего в торговом праве) и сохраняет достаточно сильные позиции в международном праве. Пример применения международного правового обычая можно найти, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии Статут Международного суда ООН//Действующее международное право. - М. - 1999. - Т 1. - С.13..

В правовой системе  современной России нашлось место для правового обычая, хотя как способ регулирования общественных отношений он

занимает незначительное место. Обычай в качестве источника  права действует лишь в порядке  исключения и только в тех случаях, когда возможность его применения оговаривается действующим законодательством. Так, ссылка на применение международного обычая имеется в Консульском уставе; Кодекс торгового мореплавания (на территории России действует Консульский устав СССР и КТМ СССР) предлагает руководствоваться портовыми обычаями для определения продолжительности погрузки и разгрузки судов и размера платы за их простой Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999г. - № 81 - ФЗ. (в редакции ФЗ от 20.12.2005. - № 168 - ФЗ). . Или же в Земельном Кодексе РФ имеется ссылка на обычай, существующий в конкретной местности, которым можно руководствоваться при разделе колхозных (крестьянских) дворов Земельный Кодекс РФ от 25 октября 2001г. - № 136 - ФЗ (в редакции ФЗ от 22.07.2005. -№ 117 - ФЗ)..

Так что, как видно, нельзя с полной уверенностью утверждать, что правовой обычай изжил себя как источник права.

Нормативно-правовой акт

Под нормативно-правовыми  актами понимают акты устанавливающие 

нормы права, вводящие их в действие изменяющие и отменяющие правила общего характера. Этим они отличаются от актов применения права и от остальных индивидуальных актов рассчитанных на однократное действие привязанных к определенным субъектам конкретным обстоятельствам места и времени. Но в реальной практике часто встречаются смешанные акты, когда в них включены одновременно и нормы права и конкретные индивидуальные предписания правоприменительного характера.

Набор предписаний  не единственное и не самое главное  основание, по которому нормативные  акты делятся на виды. Один из главных  признаков дифференциации всех нормативных источников - это принадлежность к той или другой отрасли права

- конституционному;

- административному;

- гражданскому;

- уголовному и т.  д.

Другое основание  деления нормативно-правовых актов - по субъектам их издания 

- акты органов государства

- санкционированные  государством акты общественных  организаций 

- акты органов самоуправления

- акты непосредственного  народного волеизъявления (например  референдума).