Институт Медиации в России

http://www.profmediator.ru/ru/novosti/publikatsiya

В Российской Федерации Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» был принят в июле 2010 года и вступил в силу с 1 января 2011года. В законе дано определение медиации, сфера ее применения, порядок проведения процедуры медиации, порядок заключения соглашения о проведении процедуры медиации и медиативного соглашения, а также разрешен ряд других вопросов. В связи с принятием Федерального закона внесены изменения в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, в Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации».

Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы). В дальнейшем упоминания о мировом соглашении встречаются практически во всех крупных памятниках русского права: Псковской Судной грамоте (1397 год), Судебнике Ивана III (1497 года), Соборном уложении 1649 года. В то время гражданская и уголовная юстиция не были ясно отделены одна от другой, и мировая сделка могла заключаться во всей области спорных правоотношений, включая преступления, проступки и гражданские правонарушения. В дальнейшем, в связи с разделением процесса, мировое соглашение стало рассматриваться, прежде всего, в качестве института гражданского процессуального права.

В России довольно продолжительное время (с 1775 по 1862 годы) существовали губернские совестные суды, которые были созданы по указу императрицы Екатерины Великой. Совестный суд рассматривал гражданские дела в порядке примирительной процедуры и некоторые уголовные (малолетних, невменяемых и т.п.). Споры между родителями и детьми были изъяты из подведомственности обычных судов и были переданы на разбирательство совестного суда. Иные дела совестные суды рассматривали лишь в том случае, если к ним обращались сами стороны по обоюдному согласию. Совестный суд вырабатывал условия для примирения самостоятельно или через особых посредников. Если попытка примирения не имела успеха, то стороны для разрешения спора обращались в общие суды. На Руси традиционно существовал порядок урегулирования споров с помощью третейского суда. Данный суд, в первую очередь, стремился примирить стороны, и только в случае неудачи разрешал спор по существу. В 1803 г. министр юстиции Державин подготовил проект объединения третейского и совестного суда в целях способствования примирительным процедурам.

Во второй половине XIX – начале XX века в России отмечается масштабный прорыв в понимании значения мирного урегулирования споров. Начинают складываться основные контуры юридической конструкции мирового соглашения, постепенно формируется комплексная система взглядов на примирительные процедуры. Российское гражданское и процессуальное законодательство и наука XIX века уделяли большое внимание институту примирения сторон.

В Уставе гражданского судопроизводства 1864 года (Устав), принятого в ходе судебной реформы, имелась целая глава «О примирительном разбирательстве». По Уставу спорящие стороны могли прекратить процесс по взаимному соглашению. Для этого истец должен был заявить суду, что отказывается от своих требований, а ответчик, - что он согласен на прекращение дела. Соглашение между сторонами о прекращении дела могло быть также облечено в особую форму мировой сделки, заключение которой допускалось во всяком положении дела. Согласно статье 1359 Устава мировые сделки могли быть совершены в 3-х формах: путем записи, предъявленной к засвидетельствованию нотариусу или мировому судье; подачей мирового прошения за подписью сторон; составлением мирового протокола в судебном заседании во время производства дела. Юридические последствия для всех трех видов мирового соглашения были одинаковы. В статье 1366 Устава прямо указано, что дело, прекращенное миром, считается навсегда оконченным и возобновлению не подлежит.

Согласно Уставу допускалось также заключение мировых соглашений у мировых судей и в общих судебных местах. Главная обязанность мировых судей состояла в принятии мер для соглашения и примирения спорящих. В ряде случаев невыполнение указанной обязанности рассматривалось вышестоящими судами как существенное нарушение процессуальных норм, что служило поводом к отмене решения. В общих судебных местах принятие мер к примирению зависело от усмотрения председателя суда, за исключением дел, рассматриваемых в порядке сокращенного судопроизводства.

По Уставу не все дела могли оканчиваться примирением сторон, законодательство в этом вопросе устанавливало определенные ограничения. Так, по статье 1289 Устава дела казенных управлений не могли быть оканчиваемы на суде примирением спорящих сторон. Исходя из современной терминологии, данные дела относятся к категории дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений. Кроме этого, дела по искам, основанным на правилах о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а равно членов их семей на предприятиях фабрично-заводской, горной и горно-заводской промышленности могли оканчиваться примирением только на основаниях, предложенных судом. Статья 1365 Устава содержала правило, согласно которому уступки сторон, сделанные при соглашении их на примирение, не имеют для них обязательной силы, если примирение по чему-либо не состоялось.

Судебная статистика второй половины XIX века свидетельствует о том, что значительное количество дел в судах оканчивались в связи с заключением сторонами мировой сделки. Так, в мировых судах за период с 1866 по 1899 годы в первой инстанции мировое соглашение заключено в среднем по 12,87% от числа всех рассмотренных судами дел, а в суде второй инстанции – по 2,36%.

Существующая сегодня дискуссия по поводу правовой природы мирового соглашения имеет истоки в дореволюционной юридической литературе. Выделялось два вида мировой сделки: внесудебная и судебная. Внесудебная мировая сделка регулировалась гражданским законодательством и рассматривалась как гражданско-правовой договор. Положения о мировой сделке были включены в главу XXV проекта Гражданского Уложения об обязательствах. Судебная мировая сделка регулировалась гражданским процессуальным законодательством и выступала как особое процессуальное отношение. Большинство дореволюционных юристов, характеризуя мировую сделку, рассматривали ее как совокупность гражданско-правовых и процессуальных элементов. При этом если сравнивать соотношение этих элементов, то гораздо больший удельный вес имеют материальные компоненты.

Мировое соглашение использовалось до революции 1917 года также в отношениях, связанных с несостоятельностью (банкротством). Впервые упоминание о мировой сделке как одном из элементов конкурсного производства встречается в проектах Банкротского Устава от 1763 года и от 1768 года. Однако эти проекты не получили силу закона, но они оказали определенное влияние на законодательство о несостоятельности XIX столетия. Устав о банкротах от 19 декабря 1800 года закреплял положение, согласно которому мировая сделка могла предупредить во всякое время раздел имущества несостоятельного. Для действительности ее требовалось согласие большинства наличных кредиторов, представляющих большую часть всей долговой суммы. Устав о торговой несостоятельности от 23 июня 1832 года делал акцент на процессуальную сторону применения мировой сделки, ставя ее в определенную зависимость не только от воли должника и кредиторов, но и от стадии конкурсного процесса. Для действительности мировых сделок были установлены условия, а именно сделка должна быть принята а) в общем собрании, b) известным большинством кредиторов по сумме, c) утверждена судом.

Одно из первых законодательных упоминаний о примирении сторон в системе хозяйственной юрисдикции встречается в Уставе торгового судопроизводства 1887 года. В соответствии со статьей 211 суд был обязан предложить "тяжущимся окончить дело миром при посредстве суда". Если стороны соглашались на примирительное разбирательство при посредничестве коммерческого суда, то суд предоставлял им возможность избрать из его состава одного или двух примирителей. Обязанности последних состояли в следующем: они обязаны, выслушав стороны, представить им законы, на основании которых дело может быть решено, а потом сообщить и свое мнение о том, каким образом по взаимному соглашению оно могло бы быть кончено миролюбиво (статья 219).

Содействие коммерческого суда достижению спорящими сторонами мира подкреплялось экономической заинтересованностью в возврате госпошлины. Так, Правительствующий Сенат как высшая судебная инстанция России по торговым делам по делу № 1193 от 3 июня 1903 года по спору между Граве и Штедингом указал на то, что штрафные деньги (госпошлина) не взыскивается с помирившихся до судебного места, "засим штрафные деньги, присужденные первой инстанцией Суда в казну, взыскиваются в половинном размере, когда примирение сторон последует после первого решения и, следовательно, до решения второй инстанции". Отсюда следует, что при примирении сторон после того, как состоялось решение второй инстанции, применение льготы, установленной в статье закона (статья 74 Зак. Суд. Гр. Т XVI ч. 2) относительно штрафных денег, не может иметь места независимо от того, было ли объявлено сторонам это решение или нет.

В СССР гражданское процессуальное право в значительной степени утратило дореволюционные традиции правового регулирования института примирения сторон. Многие положения и нормы дореволюционного законодательства и результаты теоретических исследований ведущих юристов не были восприняты советским правом. Официальная советская юридическая доктрина, руководствуясь ленинским утверждением, согласно которому "мы ничего "частного" не признаем, для нас все … есть публично-правовое, а не частное", скептически, с большой осторожностью относилась к любым проявлениям частноправовых начал, рассматривая их нередко в качестве капиталистических пережитков.

В основе первого советского Гражданского процессуального кодекса РСФСР, принятого на 2 сессии ВЦИК X созыва 7 июля 1923 года и введенного в действие с 1 сентября 1923 года, лежал следственный тип гражданского процесса. Несмотря на то, что отдельные проявления состязательности и диспозитивности все же имели место в гражданском процессе, проявление этих принципов процесса было сведено к минимуму. Хотя ГПК 1923 года и предусматривал возможность сторонам окончить дело миром, законодательство чрезвычайно скупо регулировало данный институт, предоставляя крайне большой простор для судейского усмотрения в этом вопросе, а Пленум Верховного Суда ориентировал суды на возможность заключения мировой сделки только при разборе мелких гражданских дел.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, введенный в действие с 1 октября 1964 года, содержал большее (по сравнению с ГПК 1923 года) количество норм о мировых соглашениях. Статья 34 ГПК 1964 года устанавливала критерии утверждения судом мирового соглашения (мировое соглашение не должно противоречить закону или нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц). Статья 165 определяла порядок оформления мирового соглашения. Впервые в качестве самостоятельного основания для прекращения судом производства по делу указано заключение сторонами мирового соглашения и утверждение его судом (пункт 5 статьи 219 ГПК). Законодательно была закреплена возможность заключения мирового соглашения на различных стадиях гражданского процесса (при подготовке дела к судебному разбирательству, в судебном разбирательстве, в кассационной инстанции, в исполнительном производстве). Однако советское законодательство не возлагало на суд обязанности склонять стороны к мировому соглашению, а предписывало ему лишь разъяснять сторонам такое право и строго следить за законностью соглашения.

Однако, начиная с 60-х годов XX века "все сильнее пробивает дорогу тенденция к признанию мировых соглашений принципиально лучшим способом разрешения гражданско-правового спора, чем судебное решение". Так, в 1981 году А.И. Зинченко впервые за советский период была защищена кандидатская диссертация по теме "Мировые соглашения в гражданском судопроизводстве". В "Правилах производства дел в Высшей Арбитражной комиссии при Совете Труда и Обороны (СТО) и местных арбитражных комиссиях" от 1923 года были закреплены нормы о мировых сделках. Мировая сделка, равно как отказ от иска и признание иска, имела силу лишь при том условии, если арбитражная комиссия признавала ее не противоречащей закону и не наносящей ущерб государственным интересам (ст. 17 Правил).

Принцип арбитрирования, закрепленный в "Правилах рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами" от 5 июля 1980 года, определял особый метод рассмотрения и разрешения хозяйственных споров (статьи 5, 77 Правил). Суть этого принципа заключалась в том, что представители сторон входили в состав органа, рассматривающего спор, представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр занимал особое положение: председательствуя в заседании и управляя всем ходом процесса, он способствовал достижению сторонами соглашения по спору, которое фиксировалось в решении государственного арбитража. При не достижении соглашения арбитр обладал исключительным правомочием единолично разрешить спор.

В советском арбитражном процессе существовал принципиально иной подход по вопросу примирения сторон, чем в гражданском процессе. Если в гражданском процессе закон ориентировал суды, прежде всего, на разрешение спора по существу путем вынесения решения, то в арбитражном процессе главной задачей арбитража являлась достижение сторонами соглашения по спору. Институт мирового соглашения не был свойственен арбитражному процессу того времени», решение арбитража, принятое совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела, имеет очень много общих черт с мировым соглашением, утвержденным судом, а установленный процессуальный порядок его вынесения содержит элементы примирительного производства.

В начале 90-х годов прошлого века в российском юридическом сознании наблюдается качественный скачок в понимании примирительных идей в системе правосудия. Это обусловлено объективными обстоятельствами, связанными с освобождением от тоталитарной социалистической догматики и формированием нового свободного российского правосознания.

С введением в действие с 1 января 2011 года законов № 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" созданы правовые условия для развития в Российской Федерации альтернативных способов урегулирования споров при участии независимых лиц - медиаторов.

Основными задачами закона № 193-ФЗ являются: 1) определение понятия "процедура медиации" как способа урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения сторонами спора взаимоприемлемого решения. В этом смысле процедура медиации является альтернативой судебному или административному разбирательству; 2) определение сферы применения процедуры медиации; 3) установление юридических последствий использования сторонами спора процедуры медиации; 4) создание правовой базы для деятельности медиаторов. Цель закона - предложить удобный и быстрый способ разрешения споров, который должен отличаться гибкостью и гарантировать исполняемость решений, принятых в ходе процедуры медиации, сэкономить судебные издержки. Закон направлен на регулирование процедуры медиации. Процедура медиации основана на том, что стороны при участии медиатора должны прийти к консенсусу и достигнуть взаимоприемлемого соглашения.

Процедура медиации не носит характера тяжбы. Медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора или посредником между сторонами, не обладает правом принимать решение по спору. Он лишь способствует урегулированию спора, помогает сторонам спора в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и потребности, найти решение, удовлетворяющее всех участников конфликта. В этом заключается основная задача медиатора.

Необходимыми условиями проведения процедуры медиации являются добровольное участие в ней всех сторон спора, их готовность включиться в процесс поиска путей его урегулирования, а также отказ от обращения к другим (судебным, административным) способам разрешения споров на время проведения процедуры медиации.

Процедура медиации может применяться в различных сферах - для урегулирования как гражданских, семейных, трудовых споров, так и споров, выходящих за пределы чисто юридических коллизий (политических и социальных, например так называемых соседских конфликтов). Предметом правового регулирования являются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением их участниками предпринимательской деятельности, а также из трудовых и семейных правоотношений.

Одной из задач закона является создание условий для формирования корпуса профессиональных медиаторов. В настоящее время во всем мире ведется активная работа, направленная на создание специализированных организаций, оказывающих услуги по проведению процедуры медиации, и на объединение их в профессиональные ассоциации (союзы). Такие организации самостоятельно разрабатывают требования, предъявляемые к деятельности медиаторов, регламенты (правила) соответствующих процедур, осуществляют обучение медиаторов, проводят их аттестацию и обеспечивают контроль за качеством оказания услуг в сфере медиации. Закон о медиации будет способствовать развитию в Российской Федерации альтернативных процедур урегулирования споров и повышению уровня охраны прав и законных интересов граждан и организаций.

Медиацию можно определить как альтернативную форму разрешения конфликта с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны – медиатора, который помогает восстановить, а затем укрепить прямые связи между конфликтующими сторонами с целью выработки конфликтующими определенного соглашения по спору.

Медиация отличается от всех альтернативных методов разрешения споров, к которым относится и третейский суд. Ведь третейский суд это все равно суд, процедура, результатом которой является вынесение авторитарного решения. Третейский суд предполагает вынесение решения, уполномоченным третьим лицом. Медиатор же не только не выносит решение по спору, он обязан избегать даже предложения вариантов разрешения спора. При третейском разбирательстве все равно ответственность за качественное содержание решения по спору несет третейский судья.

В медиации же вся ответственность и полнота влияния на качество вырабатываемого решения по спору остается у сторон. Что позволяет им максимально позаботиться о своих интересах и учесть их при заключении медиативного соглашения.

В отличии от судебного разбирательства, которое, как правило, занимает много времени, сил и здоровья, медиация имеет следующие преимущества:

Эффективность - созидательное решение или компромисс могут стать частью урегулирования конфликта.
Медиация помогает сэкономить время, деньги и эмоциональные силы участников спора.
При ее проведении обстановка, организация, регламент и содержание процесса могут быть определены индивидуально.
Медиация ориентирована не столько на конфликт (выяснение кто прав, а кто виноват) или на выигрыш, сколько на конструктивный поиск решений.

В плане временных затрат медиация может быть легко подстроена под потребности участников и может учитывать эмоциональные и личные аспекты спора.
При этом сфера частных интересов участников полностью защищена, поскольку процесс медиации это конфиденциальный процесс.

Медиация позволяет участникам спора посмотреть в будущее и использовать свои творческие способности.
При разрешении спора с помощью медиации достигнутые договоренности, как правило, более долговечны и отвечают реальному положению вещей, что не только способствует претворению их в жизнь, но и делает их осуществление обоюдно приемлемым и естественным шагом.

Одновременно стоит отметить, что медиация применима далеко не во всех случаях. Главным условием для успеха процедуры медиации является стремление сторон к сотрудничеству и наличие у них воли к мирному разрешению спора. Одновременно медиация малоэффективна при сильном фактическом (материальном, организационном) неравенстве сторон.
Медиация - это процедура примирения конфликтующих сторон, путем их вступления в добровольные переговоры в присутствии нейтрального лица-медиатора (посредника), с целью достижения взаимопонимания и составления договора, разрешающего конфликтную ситуацию.

Другими словами, медиация - переговоры с участием нейтрального посредника (медиатора). Во всем мире медиация является одной из самых популярных форм урегулирования споров. Медиация позволяет уйти от потери времени в судебных разбирательствах, от дополнительных и непредсказуемых расходов, процесс медиации является частным и конфиденциальным.
Наибольший эффект применения медиации достигается:
В разрешении конфликтов в области трудовых, семейных и гражданских взаимоотношений как в личной сфере так и сфере предпринимательской деятельности.

Кроме этого не следует забывать что гражданские взаимоотношения носят многогранный характер: собственность, признание сделок не действительными, кредит, залог, наследство; авторские права и так далее.
Процедура медиации состоит из нескольких этапов, главная задача которых состоит в разрешении конфликта без обращения в суд:
- заинтересованное лицо обращается за помощью к медиатору;
- медиатор организует встречу для выяснения позиций сторон;
- каждая из сторон высказывает свою позицию по делу;
- стороны излагают свое мнение по поводу позиции противоположной стороны;
- медиатор проводит беседу с каждой из сторон, а затем и общую излагая собственное мнение основанное на законности, беспристрастности и профессионализме;
- стороны вырабатывают способы разрешения возникшего конфликта;
- совместное составление письменного соглашения, которое будет учитывать интересы обеих сторон.
Медиация позволяет выйти сторонам из тупиковой ситуации, продемонстрировать высокий культурный уровень сторон, в то время как после судебного разбирательства все обычно заканчивается разрывом отношений и неприятными последствиями.
При выборе процедуры медиации существуют только одни положительные стороны:
- основание обращения - согласие обеих сторон;
- решение принимается совместно с учетом справедливости, законности и своих интересов, и сами же исполняете это решение;
- медиатор только лишь способствует принятию решения;
- экономия времени и средств;
- конфиденциальность процедуры;
- учитываются интересы обеих сторон.

Экономичность разрешения споров - затраты на медиацию намного ниже, чем судебные издержки. Экономия времени - как скоро стороны смогут выйти из сложившегося конфликта, а это при ведении хозяйственной деятельности является немаловажным фактором.

Правда, на сегодняшний день в России, если сравнивать с судебными издержками, которые могут понести компании, обращающиеся к судебному разбирательству за рубежом - это несопоставимо, в России намного дешевле, но всё равно не сравнить по стоимости с процессом медиации Но, тем не менее, нужно говорить не только о материальных, но и эмоциональных издержках. Медиация позволяет сделать разрешение спора максимально комфортным для сторон.

Очень важно в предпринимательской деятельности - это возможность сохранить партнерские отношения в будущем. Медиация - процедура, нацеленная на перспективу, и если в судебном разбирательстве мы в основном опираемся на прошлое, пытаясь разобраться в фактах, выяснить кто прав, а кто виноват, то в медиации вопрос о правоте и виновности не ставится. У сторон появляется реальная возможность продолжить свои деловые отношения.

Если детально проанализировать финансовые и временные затраты на ведение судебных или арбитражных разбирательств и сравнить по таким критериям судебный метод разрешения спора (в том числе путем достижения мирового соглашения), с одной стороны, и медиацию - с другой, то можно обнаружить, что эффективность медиации выше.

Во-первых, она занимает меньше времени, чем судебный процесс, исключает вступление решения в законную силу и принудительное исполнительное производство. Даже если забыть, что юридические войны - это, как правило, не один иск, причем порой в различных судах (как российских, так и иностранных), понятно, что с помощью эффективно проведенных переговоров можно быстрее добиться лучшего результата, чем тот, которого взыскатель добьется по исполнительному листу.

Во-вторых, затраты на юридическое сопровождение судебного процесса несоизмеримо выше, чем гонорар медиатора.

В-третьих, если из зала суда по окончании судебного процесса уходят порой непримиримые враги, то в ходе медиации удается сохранять партнерские отношения, стороны продолжают сотрудничество.
Соглашение, достигнутое сторонами, имеет такую же силу, как и любой другой договор между сторонами.

Приватность - на процессе медиации могут присутствовать любые лица по согласованию Сторон, не только конфликтующие стороны но и их представители, эксперты, свидетели, переводчики и т.п.

Конфидециональность - информация, которая рассматривается в процессе медиации, по договорённости сторон не может быть разглашена где-либо, даже в суде. Медиация - это доверительная процедура, из чего следует, что здесь минимизируются риски нанесения ущерба репутации компании, кроме того, разрешая конфликт, стороны могут быть уверены, что его подробности не будут приданы огласке, особенно это касается тех моментов, которые являются коммерческой тайной.

Антикоррупционный потенциал - в медиации отсутствует необходимость и смысл кого-либо убеждать в своей правоте. Контроль над процессом сохраняют сами стороны и, кроме того, в случае возникновения сомнений в непредвзятости каждая из сторон спора имеет возможность в любой момент не только указать на это обстоятельство, но и выйти из процедуры.

Отсутствие у третьего лица (медиатора) полномочий на вынесение директивных решений - решение принимают сами спорщики, и это дает возможность для каждого из них выйти из конфликта победителем, не "потеряв лицо" и сохранив перспективы для дальнейшего сотрудничества с оппонентами.

Добровольная исполняемость решения сторонами - (поскольку это решение всегда реалистично и принято добровольно). Это довольно важный момент - ведь всем известно, что судебные решения часто несут лишь формальный характер. Суд просто не в состоянии учесть множество аспектов спора и не принимает во внимание многих особенностей реальной ситуации, в которой находятся спорщики. Вот почему нередко даже справедливые судебные решения либо парализуют хозяйственную деятельность предприятий и приводят их к банкротству, либо просто не исполняются. И здесь медиация позволяет избежать ненужных потерь, давая бизнесу шанс преодолеть негативные последствия спора и даже выстроить на них фундамент новых партнерских отношений.

Стороны наделяют медиатора точно определённым объёмом процессуальных полномочий, не больше и не меньше. Он в соответствии с этим объёмом вправе судить, примирять, делать заключений, давать оценок, представлять сторонам проекты решения, но он не вправе принимать никакого решения, которое затрагивало бы по существу разрешаемую проблему.

Альтернативой государственному судебному разбирательству с 1 января 2011 года является процедура медиации – способ урегулирования споров путем обращения конфликтующих сторон к независимому посреднику (медиатору). Воспользоваться примирительным потенциалом медиатора могут юридические лица и граждане на любой стадии выяснения спора – внесудебной, до суда, в судебном процессе и, в перспективе, на этапе исполнительного производства.

Обращение к медиатору во время судебного разбирательства влечет приостановление слушаний на срок от двух до шести месяцев, а также течения срока исковой давности. Медиатор не подлежит допросу в суде в качестве свидетеля, об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей.

С момента заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации основным процессуальным гарантом конструктивного рассмотрения спора становится медиатор, применяющий технологии нейтрального переговорщика, интеллект, знания, деловые связи и жизненный опыт для достижения удовлетворяющего все стороны конфликта решения.

Итогом деятельности медиатора должно стать медиативное соглашение – справедливый взаимоприемлемый документ, заключенный сторонами на основе добровольности при свободном волеизъявлении и равноправии сторон. Это решение - не навязанный извне акт уполномоченного органа, а результат совместной работы сторон, и исполнено оно будет потому, что оно выгодно для самих сторон, а не потому, что оппоненты опасаются санкций государственных структур. Достигнутое соглашение представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон.

Использование процедуры медиации даст сторонам конфликта реальную возможность избежать изнурительной волокиты в судах, бессмысленных потерь времени и денег, нежелательной огласки в обществе, СМИ или сети интернет. И в тоже время позволит бывшим заклятым врагам сохранить нормальные человеческие, деловые или партнерские отношения, репутацию и уважение в своей среде.

Договориться можно всегда. Об этом свидетельствует исторический опыт развития мировой цивилизации в разные эпохи. Неумение вести диалог, стремление публично продемонстрировать силу, унизить или морально уничтожить оппонента приводит конфликтующие стороны в тупик, единственным выходом из которого становится обращение к нейтральному и беспристрастному посреднику – медиатору.

Правовой статус медиатора закреплен в законе N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Закон направлен на создание правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора, содействие развитию партнерских деловых отношений и формирование этики делового оборота, гармонизацию социальных отношений.

Процедура медиации - альтернативный способ урегулирования спора

Процедура медиации разделяется на ряд стадий и фаз.

Стадия 1. Формирование структуры и доверия

Эта стадия закладывает ту основу взаимоотношений, которая будет соблюдаться на протяжении всего медиаторского процесса. Медиатор должен потратить значительное количество времени и усилий для того, чтобы процесс медиации стал понятным и приемлемым для участников. Следует сознавать, что некоторые из них выбирают медиацию лишь потому, что хотят избежать рассмотрения дела в суде смысл же процесса для них пока непонятен и отдельные действия медиатора, будучи не проясненными, способны вызывать замешательство и даже сопротивление.

В первой стадии медиации выделяется несколько последовательных позиций (шагов), которые могут сокращаться или варьироваться в зависимости от специфики ситуации. Каждая из позиций решает свою задачу и рассчитана на вполне определенный эффект.

В ходе первого шага целесообразно расположить участников так, чтобы они удобно сидели (в соответствии с их желаниями - полукругом, командами, индивидуально), хорошо слышали и видели друг друга. Таким образом, принимаются во внимание три важных аспекта: комфорт, коммуникация и возможность контроля. Что же касается позиции самого медиатора, то она должна подчеркивать его нейтральность по отношению к проблеме и оппонентам.

Второй шаг посвящен объявлению медиатором ролей, которые будут выполняться им и участниками в ходе медиаторских сессий. Необходимо сразу же поблагодарить участников за то, что они выбрали именно этот способ регулирования конфликта и пришли на встречу. Если кто-то из участников опоздал, рекомендуется повторить сказанное еще раз - это будет еще одним свидетельством нейтральной роли медиатора и продемонстрирует им: то, что будет сказано одному участнику, обязательно узнают и все остальные.

В ходе третьего шага медиатор сообщает участникам все, что он знает о них и сложившейся ситуации, вновь демонстрируя, что ни от кого не держит секретов. Основные тезисы данного сообщения фиксируются на бумаге. На четвергом шаге в процесс по сигналу медиатора включаются участники. Например, так: Должно быть трудно начинать первым, но все же попробуйте, пожалуйста, рассказать нам о своем видении проблемы.

Этот шаг направлен на выяснение скрытых проблем - айсбергов, которые пока лишь поверхностно понимаются участниками. Применяя открытые вопросы и слушая их молча, медиатор постепенно берет дискуссию в свои руки с тем, чтобы: начать управлять ей, распознать айсберги, интерпретировать и структурировать сказанное участниками.

Поскольку большую часть разговора ведут участники, они на данном отрезке обычно начинают сердиться друг на друга, и эмоциональный уровень сессии начинает возрастать. Тем не менее, каждому участнику процесса должно быть предоставлено слово для изложения его взгляда на ситуацию другим участникам и медиатору.

Если участники слишком раздражены, и обстановка становится взрывоопасной, имеет смысл перебивать их в определенный момент. Чтобы такое прерывание не выглядело недемократичным, можно заранее договориться о фиксированном времени каждого выступления.

На снижение эмоциональной напряженности и перевод дискуссии в конструктивное русло направлен и пятый шаг изучение ожиданий участников. Выслушивая их пожелания, медиатор в первом приближении делает мысленный прогноз о возможностях удовлетворения ожиданий и необходимых для этого технологиях.

Следующий шаг представляет собой декларирование, обсуждение и принятие правил поведения на сессии. Другими словами, участники должны осознать, что их поведение не может быть бесконтрольным и безнаказанным.
Некоторые медиаторы формируют правила поведения прямо на сессии, другие же предварительно включают их в контракт с клиентами.

В чем могут заключаться такие правила?

Например, в том, что за серьезное опоздание на сессию участник платит штраф, или что преждевременный уход с сессии сопровождается письменным заявлением. В любом случае необходимо понимание, что отказ выполнять продекламированные правила будет означать тупик сессии и вынудит медиатора ее попросту закончить.

В правилах работы должен содержаться ответ на вопрос, могут ли стороны - участники процесса общаться с медиатором по отдельности. Следует заметить, что такого рода прецеденты достаточно распространены в случаях с экологическими, трудовыми, коммерческими проблемами, однако менее употребимы при посредничестве в семейных конфликтах.

В каких случаях используются раздельные встречи? Например, в тех, когда стороны разочарованы в процессе и хотят прекратить его. Тогда сепаратная встречает медиатору шанс доверительно обсудить со сторонами препятствия, мешающие дальнейшей работе, и избежать кризиса. В любом случае результаты данного разговора целесообразно сообщить всем участникам на следующей совместной сессии.

Стадия 2. Анализ фактов и выявление проблем

Для того, чтобы приемлемое решение было принято, все участники должны иметь равный объем информации и хорошо понимать действительные проблемы. Отсюда вторая стадия медиаторского процесса и направлена на анализ значимых фактов и выявление таких проблем. Ведь чтобы разрешить конфликт, его сначала надо хорошо осознать. Следует заметить, что данный процесс частично начинается уже на первой стадии медиации.

Задача медиатора на второй стадии - выявить все имеющиеся проблемы, поскольку большинство конфликтов имеет, как известно, комплексный характер. Причем, нужно добиться не только личных мнений о тех или иных проблемах, но и совместного понимания и формулирования участниками существа конфликта.

Здесь медиатор выступает как бы в двух ролях: гида, показывающего, на что стоит обратить внимание; и протоколиста, который: фиксирует мнения, стремится прояснить и идентифицировать недостаточно понятные высказывания участников, синтезирует сказанное и выявляет приоритеты. Другими словами, из огромного потока информации он извлекает и записывает короткие тезисы, которые могут быть быстро прочтены, обсуждены и усвоены.

На данной стадии медиатор узнает, что лежит в основе конфликта, каких результатов участники хотели бы достичь и какие будут неприемлемыми для них при любых обстоятельствах. В итоге формируется развернутая повестка для работы на последующих сессиях. Здесь же участники решают, хотят ли они достичь соглашения по всем заявленным проблемам либо только по некоторым, а также определяют очередность их рассмотрения.

В ходе второй стадии принимается также принципиальное решение о продолжении или свертывании работы. Ведь если любая из сторон на данном этапе займет или не преодолеет абструктивную позицию, дальнейшие действия медиатора, скорее всего, приведут лишь к пустой трате времени и денег участников.

Стадия 3. Поиск альтернатив

Данная стадия призвана дать ответ на вопрос: Как вы можете сделать то, что вы хотите сделать с наибольшим эффектом. В поиск ответа вовлекаются все участники. При этом следует понимать, что несмотря на обилие проблем, выявленных и зафиксированных медиатором к данному моменту, ключевое решение, возможно, кроется лишь в одной или нескольких базовых. Их нужно определить в первую очередь.

После обзора всех проблем и определения среди них главных медиатор приглашает участников высказаться по поводу путей их решения и фиксирует высказывания. Затем делается следующий шаг - анализ предложений на предмет их соответствия некоторым критериям. Эти критерии также вырабатываются на сессии, а в качестве ориентиров могут фигурировать следующие:
желательный прогноз развития событий в случае принятия данного решения, степень соблюдения интересов непосредственных участников конфликта, а также других сторон в случае принятия данного решения; сопутствующие решению экономические, социальные, политические и иные последствия; правовые и финансовые нормы и ресурсы, способствующие выполнению данного решения или препятствующие ему; новые люди, которые могут быть включены, и новые обстоятельства, которые могут возникнуть при выполнении данного решения. На данной стадии медиатор выполняет две важные задачи:
- помочь участникам лучше сформулировать те предложения, которые у них уже есть;
- стимулировать их к поиску новых предложений, которые могли бы удовлетворить всех лучше, чем предыдущие.

Медиатор и сам может предполагать новые решения, однако не нужно злоупотреблять этим правом, дабы не ослаблять творческий настрой участников. Свои решения медиатору следует предлагать лишь после того, как все участники высказались.

Целесообразно сопровождать их вопросом: Давайте представим, что случится, если... Тон предложений должен быть таким, чтобы не создавалось впечатления о прессинге со стороны медиатора либо его симпатиях одной из сторон. Разумеется, данные предложения могут приниматься или отвергаться по усмотрению участников.
В случае недостатка конструктивных предложений, полученных методом мозгового штурма, имеет смысл попросить участников еще раз подумать над ними дома или в перерывах между сессиями.

Стадия 4. Переговоры и принятие решения

Главной задачей данной стадии является кооперация участников, нацеливание их на совместную работу. В целях реализации этой задачи полезно начать диалог сторон с наименее значимых вопросов, а затем сделать акцент на тех хотя бы небольших компромиссах, которые были достигнуты в рамках такого диалога. В случае, когда разговор все же начинается с крупных проблем и предложений по их разрешению, важно в качестве позитивного фактора обращать внимание на то, что участники согласились обсуждать даже те проблемы, по которым ранее существовала высокая степень непримиримости.

Нужно помнить и еще об одном: слишком длинный список предложений для обсуждения и выбора в ряде случаев затрудняет принятие решения и, следовательно, должен быть максимально сокращен.

Что же касается непосредственных переговоров между сторонами, то они часто начинаются с обычного торга по принципу ты мне, я тебе (Я дам вам то, что вы больше всего желаете, если вы дадите мне чего больше всего хочу я, Что бы вы могли предложить в обмен на ... и т.д.). Медиатор, продолжая начатые ранее действия, стремится перевести такой торг-конкуренцию в сотрудничество сторон по совместному решению проблем (принципиальные переговоры).

Однако необходимо подчеркнуть, что его роль на четвертой стадии медиаторского процесса существенно отличается от той, которую посредник выполнял на предыдущих трех стадиях. То есть если сначала медиатор инициировал свою коммуникацию по некоторой проблеме с каждым участником в отдельности, то теперь уже стороны начали прямое общение между собой. Роль медиатора на данном этапе заключается в том, чтобы представить участникам те предложения, которые уже были выработаны, и рассказать о процедурах и технологиях, способных помочь принятию эффективного решения. Далее медиатор контролирует организационно-технологическую сторону переговоров, в то время как разговор по содержанию ведут сами участники.

Таким образом, медиатор на данном этапе дает старт взаимодействию между сторонами и следит за тем, чтобы каждому участнику была предоставлена возможность высказаться, внести свои предложения и оценить предложения других без какого-либо давления; чтобы нить понимания между участниками не терялась и чтобы они не уходили в сторону от обсуждаемой проблемы. Медиатор может также остановить негативные выпады участников в адрес друг друга, напомнив им о правилах поведения на сессии.

Данная стадия является довольно трудной. Зачастую медиатор, увлекшись, не обеспечивает своевременного перехода к прямому диалогу между участниками и постепенно становится козлом отпущения, на которого взваливается ответственность за принятие решений. Однако это и по существу, и по форме - является исключительной прерогативой участников конфликта.

Стадия 5. Составление итогового документа

Функция этой стадии производство документа (плана или соглашения), в котором были бы четко изложены принятые участниками решения, их текущие намерения и варианты поведения в будущем.
Чем занимается медиатор на данной стадии? Он организовывает составление плана, уточняет формулировки, записывает принятые решения и стимулирует внесение в итоговый документ пунктов, которые говорили бы о возможности его корректировки в случае тех или иных изменений.

В процессе выработки приемлемого соглашения стоит помнить, что начинать путь к нему целесообразно с наиболее легких вопросов. Их решение оказывает положительное психологическое воздействие на участников переговоров и демонстрирует принципиальную возможность достижения договоренностей. Столь же позитивное воздействие данный прием оказывает и на общественное мнение.

Для облегчения пути к такому решению можно использовать метод наибольшего общего знаменателя. Он заключается в том, что в повестку дня включаются первоначально те пункты, по которым готовность участников к договоренностям наиболее высока, а самые спорные вопросы выносятся за скобки. При использовании данного метода на первом этапе переговоров приносится в жертву полнота решений. Однако это компенсируется сначала быстротой договоренности, а в дальнейшем - эффектом промежуточного успеха, то есть тем, что блок уже решенных вопросов готовит хорошую почву для перехода к следующим вопросам.

Сходная логика присутствует в случаях, когда разрабатывается соглашение в принципе. Речь идет о попытке решения сложных конфликтов с помощью слишком общего соглашения, большая часть пунктов которого лишена конкретности. Его смысл заключается в том, чтобы признать интересы всех сторон прямо или косвенно; дать сторонам почувствовать вкус меда, то есть представить, как хороша была бы жизнь, если бы конфликт разрешился; повысить уровень кооперации между оппонентами. В дальнейшем от соглашения в принципе осуществляется переход к соглашению в деталях.

В ходе работы над соглашением рекомендуется использовать и такой принцип: Пусть решение будет легким для другой стороны. В чем конкретно он заключается? Поскольку большинство людей подвержены сильному воздействию своих собственных понятий о законности, одним из эффективных путей добиться легких решений для другой стороны состоит в том, чтобы придать им законный вид.

Основные фазы проведения процедуры медиации:

Первая фаза медиации. Предложение об обращении к процедуре медиации

Вторая фаза медиации. Соглашение о проведении процедуры медиации

Третья фаза медиации. Проведение процедуры медиации

Четвёртая фаза медиации. Медиативное Соглашение

Пятая фаза медиации. Прекращение процедуры медиации

1.Цели и задачи первой фазы медиации.

Предложение об обращении к процедуре медиации

1.1. Одна из сторон направляет в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации, содержащее сведения: 1) о предмете спора; 2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации; 3) о порядке проведения процедуры медиации; 4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации; 5) о сроках проведения процедуры медиации.

1.2. Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение тридцати дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.

1.3. Предложение об обращении к процедуре медиации может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором.

1.4. Сторона (стороны) и медиатор для экономии времени могут заключить "Соглашение о подготовке к проведению процедуры медиации с использованием электронной почты"

2.Цели и задачи второй фазы медиации.

Соглашение о проведении процедуры медиации

2.1. Процедура медиации начинается с даты подписания сторонами соглашения о проведении процедуры медиации и содержащее сведения:

1) о предмете спора;

2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

3) о порядке проведения процедуры медиации;

4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

5) о сроках проведения процедуры медиации.

1) Предмет спора

2.2. В описании предмета спора сторона (стороны) указывает положения, которые подлежат обсуждению и подтверждены фактическими обстоятельствами, на основании которых сторона делает соответствующие выводы и предъявляет требования.

2.3. В описании предмета спора не допускается включение лживых доводов (мнимых доказательств) - откровенно-недостоверной информации, используемой одной из сторон с целью доказать свою точку зрения на предмет спора или ситуацию.

2.4. Условиями наличия спора являются - наличие минимум двух сторон, имеющих индивидуальный взгляд на предмет спора; наличие разногласий у сторон-спорщиков и личную заинтересованность в разрешении этих разногласий; готовность спорящих к спору и наличие у каждой стороны аргументов различной степени убедительности.

2) Выбор и назначение медиатора

2.5. Для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов.

2.6. Медиатор, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию.

3) Порядок проведения процедуры медиации

2.7. Порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении процедуры медиации.

2.8. В соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

2.9. Порядок проведения процедуры медиации может устанавливаться сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации путем ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

4) Оплата деятельности по проведению процедуры медиации

2.10. Деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором как на платной, так и на бесплатной основе, деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, - на платной основе. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином.

5) Сроки проведения процедуры медиации

2.11. Сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней.

2.12. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора.

2.13. Срок проведения процедуры медиации не должен превышать сто восемьдесят дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.

3.Цели и задачи третьей фазы медиации.

Проведение процедуры медиации

3.1. В течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности.

3.2. При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон. Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора.

3.3. Медиатор не вправе:

1) быть представителем какой-либо стороны;

2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;

3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;

4) делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

3.4. Соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе.

Применение процедуры медиации при рассмотрении спора судом или третейским судом

3.5. В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

3.6. Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством.

3.7. Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.

Конфиденциальность информации, относящейся к процедуре медиации

3.8. При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

3.9. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

3.10. Стороны, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;

2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;

3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;

4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

3.11. Истребование от медиатора информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

3.12. В случае, если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, предоставившей информацию.

4.Цели и задачи четвёртой фазы медиации.

Медиативное соглашение

4.1. Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

4.2. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

4.3. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

4.4. Медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

4.5. Медиативное соглашение должно исключать нарушение требований закона, ограничение прав сторон, а также не должно затрагивать права и интересы третьих лиц. Во всех остальных случаях медиативное соглашение может не содержать ссылки на нормы права.

5.Цели и задачи пятой фазы медиации.

Прекращение процедуры медиации

5.1. Процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:

1) заключение сторонами медиативного соглашения - со дня подписания такого соглашения;

2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям - со дня подписания такого соглашения;

3) заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления;

4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации - со дня получения медиатором данного заявления;

5) истечение срока проведения процедуры медиации - со дня его истечения.

В данной статье автор излагает своё виденье части процессуального обеспечения процесса медиации и надеется, что она окажется
полезной в области практического применения процедуры медиации.

Для того, что бы однозначно определиться с сущностью медиационного процесса и его инструментария необходимо ещё раз обратится к основному законодательному акту по медиации, к Федеральному Закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Уже из анализа названия Закона однозначно вытекает, что законодатель закладывает в понятие «альтернативной процедуры» урегулирование спора.

На сегодняшний день существует только две системы урегулирования спора: одна законодательная, базирующаяся на
базе норм процессуального и материального права - судебная, другая – противозаконная, «по понятиям» и её мы не будем принимать во внимания. Отсюда
следует, что медиация является альтернативой судебной системы рассмотрения споров. Альтернатива (от лат. alternatus - другой) - одна из
возможностей, исключающая другую. О какой возможности медиации говорит законодатель в законе, исключающей другую, существующую в действующей системе, конечно же, об императивности судебной системы. Императивный (его называют также директивным, авторитарным, методом субординации, методом власти и подчинения) – я бы добавил к энциклопедическому определению ещё и безапелляционный. Что же является в медиации альтернативой императивности судебной системы? Это, естественно, основной принцип медиации – добровольность (ст.3 Закона).

Отсюда, сам процесс урегулирования споров остаётся практически не тронутым по отношению к классическому – существующему, только несколько видоизменённым с учётом специфики медиации. Инструментарий же решений медиативных проблем, в свою очередь, не ограничивается по сравнению с судебной системой только существующей нормативной базой, но и расширяется за счёт психологических аспектов, построенных на участии посредника, добровольности и стремлении Сторон к разрешению конфликта.

Таким образом, медиация - это молодая, недавно родившаяся отрасль права. И это очень приятно, зная консервативность и древность существующих отраслей права – молодое дитя юриспруденции, представляющее собой новый прогрессивный шаг в развитии культуры общественных отношений, ухода от существующего авторитаризма к добровольности и стремлению к сотрудничеству.

Естественно, как и любая отрасль права, медиация должна как минимум состоять их двух основных составляющих: это процессуальных норм и
правил и материальных норм. Но медиация не является обычной отраслью права, а является альтернативой к существующей императивной системе рассмотрения споров, поэтому она должна включать, в обязательном порядке, и психологию проведения переговоров с
конфликтующими Сторонами.

Итак, медиация, как отрасль, состоит из трёх основных частей: 1. Процессуальные нормы; 2 Материальные нормы; 3. Психология ведения переговоров.

Затронутая тематика весьма обширна и объёмна и, естественно, в рамках одной статьи, даже конспективно, мотивированно изложить её содержание весьма проблематично. Поэтому автор, заранее приносит свои извинения за краткость.

Медиативный процесс возбуждается на основании заявления одной из Сторон, заключивших соглашение о применении примирительной процедуры.

Заявление подается в письменной форме медиатору или в СРО медиаторов, в котором аккредитован медиатор. Заявлениеподписывается заявителем или его
представителем.

Заявление по содержанию должно соотвествовать классическому заявлению о разрешении споров и состоять из четырёх основных частей: «преамбулы», в которой указываются реквизиты адресата (медиатора) и заявителя, второй части - описание сложившейся конфликтной ситуации; третей - точка зрения заявителя на её разрешение, и четвёртой - приложение к Заявлению, содержащее документальные доказательства обоснованности обращения, реальности изложенной конфликтной ситуации, и желательного пути выхода из неё.

В заявлении может быть ссылка, на лицо которому доверятся ведение переговоров со стороны Заявителя.

В заявлении могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты, если
они необходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела; могут содержаться ходатайства, в том числе ходатайства об истребовании доказательств от Стороны или других лиц.

После подачи заявления, медиатор рассматривает вопрос о возможности принятия заявления в медиативное производство. В результате рассмотрения медиатор выносит определение о принятии, отказе в принятии или оставлении заявления без движения до устранения имеющихся в представленных материалах недостатков.

Заявитель вправе соединить в одном заявлении несколько требований, связанных между собой по основаниям возникновения или представленным доказательствам.

Медиатор вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

Медиатор вправе выделить одно или несколько соединенных требований в отдельное производство, если признает раздельное рассмотрение требований соответствующим целям эффективного рассмотрения.

Объединение дел в одно производство или выделение в отдельное производство допускаются до принятия медиативного соглашения.

Об объединении дел в одно производство, о выделении требований в отдельное производство или об отказе в этом
Медиатор выносит определение. Копии определение направляются лицам, участвующим в процессе.

Сторона обязана направить или представить Медиатору, отзыв на заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в заявлении, в количестве по числу лиц, участвующих в процессе.

Иные участники примирительного процесса вправе направить Медиатору и другим лицам, участвующим в процессе, отзыв на заявление в письменной форме.

Медиатор знакомит с представленным Стороной отзывом лиц, участвующих в процессе, в срок, обеспечивающий возможность проработки отзыва, до начала медиативного заседания. О направлении отзыва и сроке, в течение которого лица, участвующие в процессе, должны представить свои возражения, может быть указано в соглашении о применении примирительной процедуры.

В случае, если в установленный медиатором срок, Сторона не представила отзыв на Заявление, медиатор вправе рассмотреть дело по имеющимся в процессе
доказательствам. При невозможности рассмотреть дело без отзыва Стороны, Медиатор вправе установить новый срок для его представления.

Сторона, до принятия заключения медиативного соглашения, которым заканчивается рассмотрение примирительной процедуры по существу, вправе
предъявить Заявителю встречные претензии для рассмотрения их совместно с первоначальным Заявлением.

Примирительный процесс носит состязательный характер, основанный на равенстве сторон. Каждое лицо, участвующее в примирительном процессе, должно обосновывать обстоятельства, на которые оно ссылается.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются Медиатором на основании требований и возражений лиц, участвующих в процессе, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Каждое лицо, участвующее в процессе, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в процессе, до начала медиативного разбирательства.

Лица, участвующие в процессе, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие участники процесса были ознакомлены заблаговременно.

Обстоятельства, установленные в ходе примирительной процедуры, в результате которой был принят медиативный акт, не доказываются вновь при рассмотрении Медиатором другого дела, в котором участвуют те же лица.

Стороны освобождаются от доказывания обстоятельств, признанных другими сторонами процесса.

Медиатор на всех стадиях примирительного процесса должен содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет.

Признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются Медиатором в качестве фактов,
не требующих дальнейшего доказывания.

Признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую
сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Медиатор оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в процессе доказательств.

Лицо, участвующее в процессе, представляет свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в
письменной или устной форме. Объяснения, изложенные в письменной форме участвующими в процессе лицами, оглашаются в медиативном заседании.

После оглашения объяснения, изложенного в письменной форме, лицо, представившее это объяснение, вправе дать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы Медиатора и других лиц, участвующих в процессе.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, Медиатор может обратится к профессионалу в этой области – к эксперту в том числе и по ходатайству лица, участвующего в процессе, или с согласия лиц, участвующих в процессе. В случае, если назначение экспертизы предусмотрено договором, Медиатор может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются Медиатором. Лица, участвующие в процессе, вправе представить
Медиатору вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в процессе, Медиатор обязан мотивировать.

По ходатайству лица, участвующего в процессе, Медиатор вызывает свидетеля для участия в процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Медиатор по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого им как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого Медиатором как вещественное доказательство.

Учет фактора времени является одним из существенных условий эффективной реализации гражданских прав, посредством применения процедуры медиации. Данный фактор оказывает дисциплинирующее воздействие на субъектов социально-экономических отношений, способствует рационализации
общественных отношений.

Время, в течение которого одна из сторон может предъявить претензии другой стороне, является сроком для защиты лица, право
которого нарушено.

Сущность медиационного временного периода неразрывно связана с такими нормативно-правовыми
категориями, как право требования на защиту нарушенных прав и практически идентична такому понятию, как срок исковой давности.

Следует отметить, что исковая давность широко применяется и играет важную роль в гражданском праве,
однако в семейном праве институту исковой давности такого значения не придается.

Исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре. Оно может быть подано в любой
момент: в ходе подготовки дела к примирительной процедуре, в ходе самой процедуры медиации, при ознакомлении с дополнительными материалами и т.д., но в любом случае до принятия Медиатором медиативного акта.

Медиационные временные периоды могут противоречить установленным законом и действующим срокам исковой давности.

Понятно, что сам Медиатор ни в коей мере не должен поднимать вопрос об исковой давности по собственной инициативе,
как бы это ни казалось ему справедливым. Ведь иное было бы попросту подсказкой для Стороны, а это вступает в противоречие с принципами беспристрастия самого Медиатора.

В отличии от действующих правовых норм, в медиации нормы, регулирующие применение сроков, имеют свободный характер. Это означает, что стороны гражданско-правового отношения по своей воле (путем заключения соглашения) во-первых: вправе ограничивать или расширять сферу действия сроков предъявления претензий. То есть стороны сами определяют: подлежит ли давность применению к тому правоотношению, участниками
которого они являются. И, во-вторых: стороны могут изменять условия и сроки применения давности: продолжительность (величину), порядок исчисления, а также основания перерыва, приостановления и восстановления сроков исковой защиты права.

Большое значение в медиационном процессе имеют процессуальные сроки. Процессуальным сроком называется отрезок времени, устанавливаемый Соглашением или Законом для совершения процессуальных действий.

Посредник и стороны примирительной процедуры принимают меры к тому, чтобы примирительная процедура была завершена
в срок не более шестидесяти дней со дня её назначения.

Срок проведения примирительной процедуры может быть увеличен по соглашению сторон в связи со сложностью
разрешаемого спора (получением дополнительной информации, документации, назначением экспертизы, нахождением стороны в лечебном учреждении, длительной командировке и т.д.).

Исходя из анализа действующего законодательства и ориентируясь на аналогичные сроки, медиационное разбирательство должно быть проведено не позднее семидневного срока со дня принятия заявления. В исключительных случаях по делам особой сложности этот срок может быть продлен до двадцати дней и более, по мотивированному определению Медиатора (например, по делам, требующим назначения экспертизы, направления
запроса, уточнения информации и т.п.).

Процессуальные сроки для совершения процессуального действия могут определяться точной
календарной датой; указанием на то событие, которое обязательно должно наступить; периодом времени.

Определение срока точной календарной датой необходимо, например, при отложении дела слушанием. Медиатор обязан указать дату проведения следующего заседания и заблаговременно известить об этом лиц, участвующих в процессе. Срок для исправления недостатков заявления может быть определен только периодом времени.

В ходе каждого примирительного заседания ведется протокол.

В протоколе примирительного заседания указываются:

1) год, месяц, число и место проведения примирительного заседания;

2) время начала и окончания заседания;

3) наименование Медиатора;

4) сведения о явке лиц, участвующих в процессе, и иных участников примирительного процесса; сведения о представленных
Медиатору и предъявленных для обозрения документах, удостоверяющих личность и подтверждающих надлежащие полномочия лиц, участвующих в процедуре, и их представителей;

5) сведения о разъяснении лицам,
участвующим в процессе, и иным участникам примирительного процесса их
процессуальных прав и обязанностей;

6) устные заявления и ходатайства
лиц, участвующих в процессе;

7) соглашения сторон по фактическим
обстоятельствам дела и заявленным требованиям и возражениям;

8) объяснения лиц, участвующих в процессе,
показания свидетелей, пояснения экспертов по своим заключениям;

9) результаты проведенных в заседании
осмотров и других действий по исследованию доказательств;

10) дата составления протокола.

В протоколе о совершении отдельного процессуального действия указываются также сведения, полученные в результате проведения
медиативного заседания.

Протокол ведет медиатор, рассматривающий дело, либо секретарь медиативного заседания или помощник медиатора.

Протокол составляется в письменной форме, не позднее следующего дня после дня окончания примирительного заседания
и направляется Сторонам.

В качестве ведения Протокола могут быть использованы аудио и видеозаписи, оформленные надлежащим образом.

Лица, участвующие в примирительной процедуре, имеют право знакомиться с протоколами заседания и представлять
замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола...

Литвинов Александр Валентинович член Совета Партнерства, кандидат юридических наук, доцент, адвокат.