Процедура медиации: до и после принятия закона

     Харитонова  Татьяна Ю- 425.

     Процедура медиации: до и после  принятия закона.

     Развитое  гражданское общество является прочной  основой и условием существования  правового государства, которое  в свою очередь основано на сотрудничестве, равноправии и взаимоуважении интересов субъектов правоотношений, умение договариваться, приходить в спорах и конфликтах к консенсусу, то есть решению, взаимовыгодному обеим сторонам. Развитие и активное использование системы внесудебных способов урегулирование или разрешения конфликтов, направленных на добровольное прекращение спора и сохранение здоровых предпринимательских отношений, характеризующихся меньшими затратами времени и денежных средств, является качественной характеристикой демократического общества. Альтернативное разрешение споров (АРС) получает наиболее широкое распространение там, где достаточно высок уровень правовой культуры людей, которые способны исходить не только из своих собственных интересов, но также из интересов контрагентов. Международной практике известны следующие виды процедур АРС: переговоры, арбитраж (третейский суд); посредничество (mediation); доарбитражное производство; заключение мирового соглашения, независимое заключение эксперта (expert determination); мини-процесс (mini-trial); примирительное производство (conciliation); частный суд (private judging); «суд со множеством дверей» (multi-door courthouse); судебные конференции (settlement conference); переговоры с помощью компьютерных программ и т.п.¹ Применение АРС устраняет первоначальный, негативный настрой сторон на несправедливое разрешение конфликта в пользу одной из сторон, поскольку в рассмотрении спора участвуют сами стороны, которые путем взаимных уступок определяют конечный результат. Впервые к помощи медиатора при урегулировании различных споров стали прибегать в Соединенных Штатах Америки. Хорошо зарекомендовав себя, институт медиации получил также распространение в странах континентальной Европы, в Канаде, Австралии, Великобритании и других государствах. Так, например, в Англии, по данным Центра эффективного разрешения споров (Center for Effective Dispute Resolution), 85% споров, которые разрешались путем посредничества в указанном Центре, завершались заключением мирового соглашения (при средней продолжительности посредничества в полтора дня), 6% были мирно урегулированы в течение трех месяцев после проведения посредничества и лишь 9% споров были переданы на разрешение в суд².

    В действующем процессуальном законодательстве России понятие альтернативного  разрешения споров законодательно не определено, урегулирование спора добровольно путем взаимных уступок возможно по средствам примирительных процедур, которое, впрочем, тоже не раскрывается в полной мере. С нашей точки зрения понятие АРС шире примирительных процедур, под которыми следует понимать лишь такие формы АРС, которые направлены на взаимовыгодное урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон, а именно заключение мирового соглашения. Так, к последним не относятся такие негосударственные способы разрешения конфликта как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж, которые направлены на разрешение конфликта путем принятия обязательного для сторон решения третейским судом (арбитром), а не путем добровольного волеизъявления и взаимных уступок.

    Вопрос  о необходимости регулирования  альтернативных способов на законодательном  уровне в России обсуждается на протяжении последних 10 лет. Деловые круги, юристы, ученые и общественные деятели рьяно поддерживают идею правового закрепления альтернативных методов рассмотрения правовых конфликтов, в следствие чего и медиация оказалась в центре внимания предпринимателей и делового сообщества России. Активно ведется научная разработка данного вопроса и её публицистическое оформление. Большую роль играют журналы «Третейский суд», «Медиация и право. Посредничество и примирение», которые являются изданиями номер один для продвижения идеи АРС. Широкой площадкой для обмена опытом и мнениями и разрешения проблемных вопросов явилась международная конференция «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики», состоявшаяся 16-17 ноября 2007 г. в Москве. Основная полемика велась вокруг вопроса какую же концепцию должно воспринять российское законодательство о медиации. Зарубежная практика разработала несколько вариантов законодательного регулирования настоящего вопроса. Так, европейским странам и Америке свойственна добровольная досудебная медиация в сфере предпринимательской деятельности, и лишь для определенного круга споров она является обязательной процедурой, без обращения к которой не возможна передача дела на рассмотрение в суд. Страны же СНГ разработали иной адекватный их реалиям жизни поход. В силу национальной специфики субъектов предпринимательской деятельности и исторической роли государства в решении гражданско-правовых вопросов наибольшее распространение получила судебная медиация, обязательная по некоторым категориям споров. Примером может служить законодательство Республики Беларусь, а именно в соответствии со ст.ст. 155 и 156 ХПК РБ, посредник назначается хозяйственным судом с согласия сторон в течение десяти дней со дня поступления в суд искового заявления. Урегулирование спора в порядке посредничества проводится должностным лицом хозяйственного суда по ходатайству одной или обеих сторон либо по инициативе суда с согласия сторон. О назначении посредника хозяйственный суд выносит определение, в котором устанавливается срок осуществления посредничества, продолжительность которого не может быть более одного месяца. Судья белорусского хозяйственного суда медиатором быть не может. В соответствии с ч. 2 ст. 155 действующего ХПК эти обязанности вправе исполнять лишь иные должностные лица суда, обладающие квалификацией, отвечающей существу возникшего спора. В настоящее время, хозяйственные суды Республики Беларусь назначают медиаторами начальников управлений, отделов, главных специалистов судов, имеющих высокую квалификацию и большой практический опыт³.

    О неизбежности популяризации использования  АРС как варианта мирного урегулирования спора между хозяйствующими субъектами в целях «разгрузки» судов  и развития партнерских деловых отношений, формирования этики делового оборота, гармонизации социальных отношений единогласно говорят все ученые - цивилисты, различны лишь их подходы к методам. Так, отдельные теоретики, например, А.Н. Шохин (президент Российского союза промышленников и предпринимателей), Е.В. Семеняко (президент Федеральной палаты адвокатов РФ), выступая на международной конференции «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики», высказываются за необходимость использования медиации в качестве обязательной досудебной процедуры для конфликтующих сторон. Ведь не случайно во многих странах очень широко практикуется использование примирительных процедур, в частности в США и в Англии, причем в данном вопросе высока роль и судейского сообщества, поскольку примирительные процедуры являются частью судебной системы таких государств. По их мнению, при надлежащем правовом регулировании в составе арбитражных судов целесообразно создать коллегию медиаторов, сформированную из наиболее опытных судей, в том числе находящихся в отставке. Освободив их от рассмотрения судебных дел, следует вменить им в обязанность вести подготовку дел к слушаниям с обязательным применением примирительных процедур. Такой подход создаст альтернативу и позволит сторонам спора сделать осознанный выбор в пользу негосударственной (добровольной и платной) или государственной (обязательной и бесплатной) медиации⁴. Участвовавший в этой дискуссии директор британского Центра эффективного разрешения споров (CEDR) доктор Карл Маки заметил в свою очередь, что в США и в Англии существует обязательная досудебная медиация, иначе крайне трудно сделать эту процедуру популярной. Добровольной она может стать лишь тогда, когда к ней привыкнут. Ведь труднее всего заставить спорщиков начать диалог, а обязательная медиация их к этому подталкивает. И у нас в Англии спорщики стали рассматривать медиацию всерьез лишь тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы. Данная позиция уже находит свою частичную практическую реализацию, а конкретно при некоторых арбитражных судах субъектов РФ создаются списки посредников (медиаторов), которые состоят в основном из кандидатов наук.

    Существует  и другая, кардинально противоположная  точка зрения, которая исходит  из того, что переход к использованию  АРС должен произойти гармонично не путем издания тех или иных законов обязывающих хозяйствующих  субъектов использовать принудительно  примирительные процедуры с целью  снижения обращаемости в арбитражный  суд, а именно добровольно, самими хозяйствующими субъектами, как вариант разрешения спорных ситуаций самостоятельно, без  участия государства. Государство  в этом случае должно только оказать  ту или иную помощь в виде возможного законодательного закрепления тех  или иных вариантов мирного урегулирования по категории споров⁵. Свое документальное закрепление данная позиция получила в Концепции правового эксперимента по внедрению примирительных процедур (Концепция)⁶, разработанной в рамках Уральского федерального округа, поддержанная Верховным Судом Российской Федерации (письмо N 5/общ-683 от 9 апреля 2008 г.) и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (письмо N ВАС-СО1/УЗ-841от 2 июня 2008 г.). В округе имеются резервы для развития примирительных процедур. В целом по округу по итогам 2007 г. из общего количества рассмотренных арбитражными судами дел менее 10% окончены заключением мировых соглашений. Наибольшее их количество заключено в Курганской области (224 из 2173 рассмотренных дел - 10,3%), Свердловской области (1162 из 13965, 8,3%). В Ямало-Ненецком автономном округе - лишь 1,8% дел окончено мировыми соглашениями. В округе накоплен определенный опыт применения примирительных процедур, альтернативных способов разрешения правовых конфликтов. В настоящее время на территории округа реально действует более 20 третейских судов, однако объем рассматриваемых ими дел остается незначительным. Одной из задач настоящей Концепции является широкое внедрение примирительных процедур путем повышение уровня культуры корпоративных отношений, предпринимательской этики, культуры разрешения экономических (гражданских), трудовых и семейных споров. Пункт 2.2 Концепции говорит о том, что в округе накоплен определенный опыт применения примирительных процедур, альтернативных способов разрешения правовых конфликтов и имеются необходимые условия для их внедрения. В целях реализации своих целей и задач Концепция предусматривает проведение следующих мероприятий (п. 2.4.2):

1) формирование  на базе органов предпринимательского  сообщества, объединений предпринимателей  организаций, предоставляющих услуги  по примирению сторон гражданских  споров, ассоциаций лиц, оказывающих  услуги по посредничеству, с установлением  в уставах требований к личности (отсутствие судимости, достижение  возраста) и к квалификации (образование,  стаж работы в определенной  сфере, прохождение образовательных  курсов по посредничеству и  т.д.) посредников;

2) организация  совместных семинаров и рабочих  встреч с организациями, осуществляющими  услуги в сфере альтернативного  разрешения правовых конфликтов;

3) информационно-разъяснительная  работа с гражданами и предпринимателями  через СМИ о преимуществах  использования альтернативных способов  разрешения правовых конфликтов (СМИ), с заинтересованными участниками  реализации проекта (судьи, работники  аппаратов судов, судебные приставы-исполнители)  о преимуществах применения примирительных  процедур (семинары, конференции);

4) создание  и поддержка Интернет-сайтов (в  том числе:

   - создание тематических разделов  на сайтах судов, арбитражных  судов;

   - создание единого окружного информационного  портала проекта);

5) регулярное  направление списков лиц, осуществляющих  услуги по примирению, в суды  и органы принудительного исполнения.

6) организация обучения специалистов навыкам примирения сторон (проведение конференций, семинаров, тренингов), организация подготовки профессиональных посредников (медиаторов) в учебных заведениях и иные аналогичные мероприятия.

    Результатом проделанной научно-исследовательской работы явилось принятие летом этого года Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 года № 193-ФЗ (Закон № 193-ФЗ), целью которого является создание правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации), содействие развитию партнерских деловых отношений и формирование этики делового оборота, гармонизации социальных отношений. Данный федеральный закон вступает силу с 1 января 2011 года, что дает достаточно времени для его правового анализа, а так же подготовки институтов и кадров для успешной реализации. Кроме того, в связи с принятием настоящего закона были внесены соответствующие изменения в ряд смежных законов, а именно это Гражданско-процессуальный Кодекс РФ, Арбитражно-процессуальный Кодекс РФ, Гражданский Кодекс РФ и иные.

    Большинство стран романо-германской и англосаксонской систем права довольно активно и успешно практикуют медиацию как эффективное средство внесудебного разрешения коммерческих споров на протяжении уже долгих лет. Российское общество осознало преимущества медиации достаточно давно, о чем может свидетельствовать неоднородная практика применения данного института, однако свое законодательное закрепление она получила только в связи с принятием данного закона, что, вероятно, является лишь первым шагом к развитию, становлению и широкому практическому использованию внесудебных способов урегулирования конфликтов.

    В теории права как России, так и  зарубежных стран нет однозначного подхода к определению термина медиации. Этимология данного термина берет свое начало из латинского «mediare», то есть посредничать. В свою очередь название Закона определяет медиацию как альтернативную процедуру урегулирования споров с участием посредника, что классифицирует медиацию как одну из видов процедур АРС, что опять же вызывает немало вопросов потому, что российскому законодательству термин АРС не знаком. Статья 2 Закона № 193-ФЗ⁷ определяет данную процедуру как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, что так же получило неоднозначную оценку среди теоретиков.

    Законом № 193-ФЗ четко определена сфера возникновения споров, к которым возможно применение медиации, а именно это споры, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. Кроме того, ч. 5 ст. 1 предусмотрена оговорка, аналогичная оговорке при заключении мирового соглашения, ограничивающая применение медиации в спорах, которые затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

    Процедура медиации носит строго добровольный порядок и проводится на основании  соглашения сторон о применении (проведении) медиации либо медиативной оговорки в любом ином соглашением, которое может быть заключено как до, так и после возникновения конфликта. В случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены. При этом закон не препятствует рассмотрению дела в суде или третейском суде даже если исковое заявление подано в нарушение оговоренной сторонами процедуры медиации, но это является исключительным случаем и носит абсолютно субъективный характер, а именно в случае если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права. Если стороны за разрешением спора все таки обратились в суд или третейский суд, то судья (арбитр) должен всесторонне способствовать примирению сторон, а конкретно при подготовке дела к судебному разбирательству обязан разъяснить сторонам возможность на любой стадии процесса до принятия решения по спору обратиться для урегулирования спора к посреднику, в том числе и к медиатору, а в случаи реализации сторонами данного права обязан отложить рассмотрение дела на срок, не превышающий 60 дней, для проведения процедуры медиации⁸. В данных положениях Закона № 193-ФЗ прослеживается аналогия закона с процедурой заключения мирового соглашения.