Курс лекций по "Международному частному праву"

    10. Закон, избранный сторонами правоотношения (автономия воли, право выбора права сторонами, оговорка о применимом праве). Это основная коллизионная привязка по всем договорным обязательствам (внешнеторговым сделкам, договору перевозки, брачному контракту, трудовому контракту). Во всем мире автономия воли считается самой «гибкой» коллизионной нормой. Автономия воли предполагает дис-позитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу сторон на выбор модели поведения (в том числе и относительно выбора законодательства).

    Автономия воли применяется только к обязательственному статуту правоотношения. В законодательстве многих стран (США, Скандинавские страны, ФРГ) территориальные пределы автономии воли ограничены. Стороны могут сделать выбор в пользу только той правовой системы, с которой правоотношение реально связано. Большинство стран предусматривает возможность неограниченного выбора права сторонами, даже приветствуется выбор права «нейтрального» государства (с которым сделка никак не связана). Презю-мируется, что выбор такого права априори ставит стороны в равное положение. В российском законодательстве закреплена именно такая позиция (ст. 1210 ГК).

    Оговорка о применимом праве может быть прямо выражена (expressis verbis) в договоре. Однако стороны редко делают прямо выраженную оговорку о применимом праве. Заранее никому не известно, где, когда и по какому поводу возникнет спор из контракта, поэтому выбрать применимое право более функционально уже после возникновения спора. Но, если спор возник, сторонам достаточно сложно прийти к соглашению о выборе законодательства. Именно поэтому в большинстве внешнеторговых контрактов отсутствует оговорка о применимом праве. Если в договоре отсутствует соглашение сторон о применимом праве, суд сам устанавливает, какое право должно регулировать данное отношение. Этот вопрос по-разному решается в российском (ст. 1211, 1213 ГК) и западном праве.

    При отсутствии соглашения сторон о применимом праве российский суд разрешает спор на основе предписаний ст. 1211 ГК. К договору применяется право страны, с которым договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которым договор наиболее тесно связан, считается право того государства, на чьей территории находится место жительства или основное место деятельности центральной стороны правоотношения, т. е. того контрагента, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора. В ст. 1211 ГК перечислено 26 разновидностей гражданско-правовых контрактов и по каждому определено применимое право, устанавливаемое исходя из критерия реальной связи. Коллизионный вопрос в отношении договоров, не перечисленных в ст. 1211, решается по аналогии (аналогия закона).

    В судах западных государств (Великобритания, Франция, Австрия, США) при отсутствии в договоре оговорки о применимом праве устанавливается «гипотетическая», «подразумеваемая» воля сторон, т. е. суд сам определяет, какое право стороны хотели бы применить к спорному отношению. Для установления «подразумеваемой воли сторон» используются критерии «локализации договора»; «справедливости», «доброго, заботливого хозяина», «разумного человека»; тесной, реальной, разумной связи применимого права с конкретным фактическим составом. В западной доктрине и практике разработана целая теория презумпций: кто выбрал суд (арбитраж), тот выбрал право; разумной связи; закона, свойственного данному договору; общего гражданства или домицилия.

    Новые формулы прикрепления в современном праве (производные от «подразумеваемой» воли сторон) – право, с которым отношение наиболее тесно связано (принцип реальной связи); право, которое применяется к существу отношения (собственное право контракта).

    Эти формулы прикрепления используются и в российском праве. Понимание принципа наиболее тесной связи в российском законодательстве определено в п. 2 ст. 1186, ст. 1188, п. 1, 2, 5 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК. К сожалению, отечественному законодателю не удалось выработать единого определения критерия наиболее тесной связи. Например, принципиально различное понимание этой категории установлено в п. 2 и 5 ст. 1211 и п. 1 ст. 1213 ГК. Критерий наиболее тесной связи в зарубежном праве определяется в соответствии с теорией презумпции.

    Закон существа отношения (закон разума, собственное право контракта) предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения. Этот критерий сформулирован в российском законодательстве следующим образом: право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208, 1218 ГК). Такие нормы принято называть «каучуковыми» – растяжимыми, предполагающими различное толкование и самую широкую свободу судейского усмотрения. «Каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют достаточно определенное содержание. В России отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в судах их практически невозможно использовать без дополнительных разъяснений и толкований.

3.5. Современные проблемы коллизионного права

    Современная основная особенность развития коллизионных привязок заключается в стремлении к отказу от «жестких» коллизионных норм, основанных на одном критерии выбора права. Для выбора права по одному вопросу используется не какая-то одна, а целая система взаимосвязанных коллизионных норм («цепочки» коллизионных норм) – например ст. 1199 ГК. Главный способ выбора права – это применение гибких правил, позволяющих учитывать все конкретные обстоятельства дела. Правоотношение разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное коллизионное регулирование. В одном фактическом правоотношении имеется целая система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный, наследственный, брачный и др. При делении правоотношения на статуты к каждому отдельному статуту применяется самостоятельное право – право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Такой способ правового регулирования предполагает использование в первую очередь критерия наиболее тесной связи и прин ци па существа отношения.

    Далеко не во всех случаях правоотношение с иностранным элементом подчиняется одному правопорядку. Очень часто основной вопрос (существо отношения – права и обязанности сторон) привязаны к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения (дееспособность, форма сделки) – к праву другого (других) государства. Это явление в МЧП получило название «множественность коллизионных привязок», которая проявляется в следующих вариантах.

    1. Кумуляция (совмещение) коллизионных привязок приводит к необходимости учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения. Кумулятивные коллизионные привязки предполагают одновременное применение разных правовых систем: например заключение брака – форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак (брачная дееспособность, препятствия к вступлению в брак) – личным законом каждого из брачующихся (ст. 156 СК).

    2. В случае расщепления коллизионной нормы правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы – другому. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя (закону последнего обычного места жительства наследодателя), а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование: в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества (ст. 1224 ГК).

    3. Альтернативные коллизионные нормы позволяют признавать отношение действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ). Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах (ст. 1211, 1213 ГК).

    От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их самостоятельности. Самостоятельность коллизионного регулирования встречается прежде всего в акцессорных обязательствах. Современная практика и доктрина придерживаются позиции, что коллизионные вопросы договоров залога и поручительства имеют самостоятельное правовое регулирование, подчиняются праву залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство подчиняется иному правопорядку (как правило, избранному сторонами правоотношения).

    Взаимность – один из специальных принципов МЧП. В коллизионном праве существует особое понятие коллизионной взаимности, которая существенно отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т. е. суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. По общему правилу, при рассмотрении частноправовых споров с иностранным элементом коллизионная взаимность не должна учитываться. Иностранное право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного государства за границей, поскольку такое применение предписано постановлениями национального коллизионного права, а не коллизионной взаимностью. Исключение из этого правила – взаимное применение права – непосредственно обусловлено в законе. В законодательстве большинства государств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а вот отсутствие необходимо доказать). Именно такое положение установлено в ст. 1189 ГК.

3.6. Квалификация коллизионной нормы, ее толкование и применение

    Применение любой правовой нормы невозможно без ее толкования: установление ее смысла и связи с теми фактическими обстоятельствами, в которых норма должна быть применена. Конкретные приемы и правила толкования могут быть разными, но в любом случае они должны соответствовать правовой системе того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. Результаты толкования не должны противоречить основным целям и принципам права и его нормативным предписаниям.

    Точно так же толкование коллизионной нормы сопутствует ее применению. Коллизионная норма, как и любая другая норма права, состоит из различных юридических терминов и понятийных конструкций. Юридические понятия – это основа и объемов, и привязок коллизионных норм. Однако толкование, или юридическая квалификация, коллизионной нормы существенно отличается от толкования других норм права. Основное отличие – фактические обстоятельства, при которых должна применяться колли-зионная норма, находятся в правовом поле разных государств. Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме.

    В МЧП существует теория «конфликта квалификаций», основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций коллизионных норм связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки) имеют принципиально различное содержание. Конфликт квалификаций следует отличать от конфликта юрисдикций – проблемы выбора компетентного суда (одна из наиболее сложных проблем МГП).

    Проблема квалификации коллизионных правовых понятий существует только на стадии выбора права, при решении коллизионного вопроса и применении отечественных коллизионных норм (первичная квалификация). Все сложности связаны именно с тем, что применимое право еще не избрано. После выбора компетентного правопорядка такой проблемы уже нет. Толкование избранного иностранного права (вторичная квалификация) осуществляется только в соответствии с постановлениями этого права.

    В доктрине МЧП выработаны следующие теории разрешения конфликта квалификаций.

    1. Квалификация по закону суда (т. е. по национальному праву того государства, чей правоприменительный орган рассматривает дело). Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе. Вся правовая терминологическая конструкция коллизионной нормы имеет то же содержание, что и норма материального частного права данного государства. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться именно по закону суда.

    Основной недостаток квалификации по закону суда – это полное игнорирование того факта, что правоотношение связано с территорией других государств и что коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права. Однако квалификация по закону суда имеет в виду первичную квалификацию – квалификацию только коллизионных понятий. Первичная квалификация, квалификация отечественной коллизионной нормы может производиться только по закону суда (п. 1 ст. 1187 ГК).

    2. Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот способ квалификации позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда – иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Однако квалификация по иностранному праву – это, как правило, вторичная квалификация, которая имеет место уже после выбора права, когда коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного права. Поэтому, по существу, здесь речь идет уже не о квалификации коллизионных понятий, а о квалификации юридических категорий материального частного права. Несомненно, что при решении коллизионного вопроса в пользу иностранного права все материальные правовые понятия должны определяться именно в его национальных категориях.

    Наиболее сложной проблемой является необходимость применения иностранных коллизионных правовых понятий на стадии выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Возможность первичной квалификации по иностранному праву следует, если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства, а дело по какой-либо причине рассматривается в суде другого государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации и связанные с фактическими обстоятельствами правоотношения, могут быть в принципе неизвестны местному праву (например, понятие «вдовья доля» в российском праве) или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием (п. 2 ст. 1187 ГК).