Особенности законодательного регулирования института медиации Российской Федерации и в праве зарубежных стран

 
       Франция. Переговоры и посредничество пока остаются мало известными и не принятыми во Франции. Хотя, даже на уровне правительства, делаются определенные шаги для внедрения этих методов. Например, Национальная школа администрирования включает в учебную программу семинары по ведению переговоров, правительство объявило, что необходимо готовить «агентов-посредников» для борьбы против насилия.

       Предпринимаются усилия по организации обучения АРС через семинары, используются электронные средства связи для совершенствования навыков ведения переговоров у населения с привлечением профессионалов со всего мира. Так, весной 1997 года будущие менеджеры и юристы из Высшей школы управления ESSEC (ESSEC Graduate School of Management) принимали участие в тренировочных электронных переговорах с коллегами из Гарварда и Келлога. Используются инновационные методы преподавания переговорных навыков, проводятся как метод изучения международных переговоров видеоконференции.

       Напротив, третейское разбирательство применяется во Франции уже давно. В 1923 году Международная торговая палата (ICC), находящаяся в Париже, создала Международный третейский суд. С момента своего создания он провел около десяти тысяч международных третейский судов. Ежегодно судьи Международного третейского суда IСС разбирают споры сторон, представляющих более сотни стран мира, характеризующихся исключительным разнообразием условий (правовых, экономических, культурных или лингвистических).

       В результате широкомасштабных консультаций, в которых участвовали многие страны, 1 января 1998 года в Арбитражные правила IСС, действовавшие в течение двадцати лет, были внесены изменения.

      6

       В рамках IСС арбитражное разбирательство осуществляет третейский суд, принимающий окончательное решение по существу спора. Международный третейский суд IСС собирается три или четыре раза в месяц, он вправе контролировать третейские суды, осуществляемые в соответствии с Арбитражными правилами IСС.

        В соответствии с Арбитражными правилами IСС сторонам рекомендуется включать следующую оговорку: «Все споры, возникающие из или в связи с данным контрактом, будут окончательно урегулированы в соответствии с Арбитражными правилами Международной торговой палаты одним или несколькими третейскими судьями, назначенными в соответствии с указанными Правилами».

       Арбитражная оговорка, кроме того, должна содержать: указание на применимое право, количество судей, страну расположения третейского суда и используемый язык.¹

    Англия. В Англии альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже достаточно долгое время. Лондонский международный арбитражный суд (LCIA) создан в 1892 году и рассматривает споры, имеющие как национальный, так и международный характер. Деятельность его осуществляется в соответствие с Правилами суда и Правилами ЮНСИТРАЛ.²

     Иные альтернативные методы получили распространение с 1980-х годов. С 1993 года они стали официально рекомендоваться сторонам судьями Коммерческого суда (подразделения Верховного суда, Канцлерского суда и

______________

¹ Медиация — искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями / Составители: Г.Мета, Г.Похмелкина / Перевод с немецкого Г.Похмелкиной. — Москва.: Издательство Verte, 2004. — 320 с.;

² Герзон, Марк. Лидерство через конфликт: Как лидеры-посредники превращают разногласия в возможности / Пер. с англ. Павла Миронова. — М.: Манн, Иванов и Фербер, 2008. — 344 с. ISBN 978-5-902862-72-7;

7

Суда Королевской семьи). В 1996 году Коммерческий суд получил полномочия откладывать разбирательство на определенное время, чтобы облегчить и обеспечить возможность сторонам обратиться к альтернативным методам разрешения конфликтов. В последующем такое обращение стало для сторон обязательным. Так, в 1997 году на разрешение с использованием АРС суд направил 67 споров, или 24% дел, а в 1998 году — 44 спора, или 19% дел. Как правило, такие дела рассматриваются с привлечением посредника, и конфликты успешно урегулируются почти в 90% дел.

     При направлении дела на АРС учитываются размер иска и стоимость его рассмотрения в рамках обычной судебной системы. Если расходы превышают цену иска, целесообразно постановление об АРС. По данным Центра разрешения споров, количество дел, по которым применялось посредничество, выросло с 192 дел в 1997 году до 257 дел в 1999 году.¹

     Посредничество также использовалось в Великобритании с целью разрешения споров, возникающих в Северной Ирландии. Посредниками выступали и профессиональные посредники (группа «Квакерский дом», созданная в Белфасте в 1982 году; Североирландская посредническая сеть, созданная в 1991 году), и непрофессионалы, которым доверяли люди, участвующие в конфликте.

     Законодательство по третейским судам в Англии было пересмотрено после принятия Типового закона о Международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ («Типовой закон») в 1985 году. Был принят новый британский Закон о третейском суде 1996 года, вступивший в силу в 1997 году. Закон применяется как к национальному, так и к международному третейскому суду.

     К третейскому суду обращаются как к промежуточному средству

________________

¹ Романов А.К.      «Правовая система Англии», М.: Изд-во «Дело» 2000 г.

8

судебной защиты, он функционирует  как отделение суда, предназначенное  для уменьшения и ограничения  судебного вмешательства.

     В 1999 году по реформе Лорда Вулфа было введено более широкое применение АРС. Суд имеет право приостановить процедуру до тех пор, пока спор не будет разрешен с использованием альтернативных методов. В последующем проводится оценка материальных и временных издержек на разрешение спора. При необоснованном отказе от обращения к альтернативным способам к стороне могут быть применены санкции, например, компенсация издержек.¹

_______________

¹ Медиация — искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями / Составители: Г.Мета, Г.Похмелкина / Перевод с немецкого Г.Похмелкиной. — Москва.: Издательство Verte, 2004. — 320 с.;

9

2. История института посредничества в России

      Институты примирительных  процедур и мирового соглашения  начали формироваться в России  с конца XIV века. Впервые в российском  законодательстве об урегулировании  споров путем мирового соглашения  упомянуто в Новгородской берестяной  грамоте (1281-1313 годы). Грамота содержит ссылку на мировую сделку, заключенную автором письма с его адресатом, и требование к адресату соблюдать ее: «От Петра к Коузме. Язъ тобе, братоу своемоу, приказале про себе: како оурядил ли ся со тобою, ци ли не оурядил ся ти, ты со Дроцилою нь сомолове, прави. А язъ ся кланею» В тексте используются термины «урядиться» и «смолвити», которые означают заключение мировой записи, составленной в присутствии свидетелей. 

     Внесудебное урегулирование  споров являлось неотъемлемой  частью новгородской деловой  культуры, основанной на признании  широкой автономии воли, поощрения  частной инициативы и минимизации  вмешательства государства в  частные дела. Из дошедших до  наших дней правовых и литературных  памятников известно, что в Новгородской  республике одной из распространенных  внесудебных процедур была процедура  под названием «мировой ряд» (или  просто «ряд»). «Добрые люди» или  рядцы приглашались сторонами для того, чтобы попытаться достичь единого мнения о том, на каких условиях спор должен быть прекращен. Значительная часть споров улаживалась договорным путем до начала суда («идя на суд срядишеся»). Форма урегулирования конфликта, основанная на взаимных уступках сторон, называлась «мировой» или «докончальной». Обращение спорящих сторон к услугам третьих лиц (рядцов) называлось «рядом». Рядцы - примирители, посредники в урегулировании спора при заключении обоюдного решения - мировой или «докончального» соглашения.

     С помощью мирового  ряда решались как частные  конфликты, так и споры между  князьями. Так, в договорах князей  обычно предусматривалось, что  в

10

случае спора «князья высылают с каждой стороны своих бояр. Эти бояре могут уговориться между собой, и если они достигнут соглашения, то на этом должны стать их князья. Рядцы и послухи всегда выбираются с обе стороны». Таким образом спорящие стороны обращались к доверенным лицам, которые сообщали им согласованные между собой условия мира.

В договорной грамоте новгородцев  с великими князьями было предусмотрено  правило «а ряду в Новогородской волости тебе, Княже, и твоим судьям не посужати». Это означало, что князь был не вправе отменить или пересмотреть условия урегулирования спора, согласованные и постановленные рядцами. Правило о недопустимости «пересуда» урегулированного мировой сделкой спора являлось одним из фундаментальных принципов примирительных процедур.¹

     Мировая сделка имела  несколько различных наименований, в том числе называлась мировой,  миролюбным соглашением, мировой записью, полюбовной сказкой или докончальным соглашением. Полюбовной сказкой на Руси называлась разновидность мирового соглашения. Она фиксировалась в книгах решений суда и представляла собой обязательство, в силу которого одна сторона, по обоюдному согласию, принимала на себя исполнение каких-либо условий (уплатить долг к известному сроку, вознаградить другую за причиненные той обиды, не наносить впредь оскорблений и т.д.). Полюбовная, или мировая сказка оформлялась как обязательство одностороннее, от имени ответчика. Однако она могла иметь силу только с согласия истца, и иногда содержала и его встречные обязательства, обычно - прощение ответчика (отказ от иска).²

     До наших дней дошли  девять рядных грамот в подлинниках  и 163 рядные 

_______________

¹ Таймазов.В. Медиация в России: первые шаги //"Расчет" № 12/2008

² Марков С. М. Зарубежный и российский опыт внедрения медиации в судебную систему: перспективы ее применения в современной России / Марков С. М. // Философия права. – 2010. – № 5. – С. 99-102;

11

грамоты - в списках ХV-ХVII вв. и берестяных черновиках. Самая ранняя из

сохранившихся грамот датируется 1315-1322 гг., а самые поздние - третьей четвертью XV. Рядными грамотами могли оформлять любые сделки, необходимые для примирения спорящих сторон (купля-продажа, обмен, раздел, выкуп). Нередко рядная предусматривала отступное за отказ от притязаний на определенное имущество. Рядная грамота, как правило, составлялась с упоминанием рядцев и имела следующую структуру: наименование действия (прекращение спора); обозначение сторон, заключивших ряд; изложение обстоятельств, предшествовавших составлению рядной и послужившие причиной ее составления; договор по существу спорного дела; отказ сторон от дальнейших взаимных претензий; удостоверительная часть, в которой указываются: имена свидетелей, имя писца, имена участников ряда, «стоявших у печати», печать должностного лица; ответственность за нарушение ряда.

Сохранился текст мировой записи, составленный в 1538 г. В ней закреплены условия урегулирования земельного спора между монастырем, в лице игумена Нафанаила, и боярским сыном Нечаем Харламовым. Запись составлена от первого лица («Язъ, Игуменъ Нафанаилъ, и язъ, Нечай Харламовъ...») и содержит упоминание о примирении сторон третейскими посредниками (третьями). В записи указано, что стороны передали спор «третъям», которые назначили им встречу, заслушали стороны, обследовали спорные земли и помирили стороны без вынесения обязывающего решения. В записи содержатся и санкции за продолжение стороной спора вопреки условиям мировой записи: «Л взочну язъ Игуменъ Нафанаила ту землю спорную переделивати через сю запись, или учну хлеба отъискивати и сен, и на мне, на Игумене Нафанайле съ братьею, взяти Нечаю заставы, по сей записи, пятдесят рублей Ноу городская». Мировая сделка была заключена в присутствии пяти свидетелей, которые поставили на ней свои подписи. Запись заканчивалась словами «А запись писал Дгяк святаго Климента, изъ

12

 Колбяг, Гридя Григорьев сын. Лета 7046». Далее стояли подписи представителя игумена и свидетелей. По условиям сделки другой стороне не было необходимости ставить свою подпись, поскольку ее нарушение не было в интересах последней.

     Упоминания о мировом  соглашении встречаются практически  во всех крупных памятниках  русского права: Псковской Судной  грамоте (1397 год), Судебнике Ивана  III (1497 года), Соборном уложении 1649 года. В то время гражданская и  уголовная юстиция не были  ясно отделены одна от другой, и мировая сделка могла заключаться  во всей области спорных правоотношений, включая преступления, проступки  и гражданские правонарушения. В  дальнейшем, в связи с разделением  процесса, мировое соглашение стало  рассматриваться, прежде всего,  в качестве института гражданского  процессуального права.

В России довольно продолжительное  время (с 1775 по 1862 годы) существовали губернские совестные суды, которые были созданы  по указу императрицы Екатерины  Великой. Совестный суд рассматривал гражданские дела в порядке примирительной процедуры и некоторые уголовные (малолетних, невменяемых и т.п.). Споры между родителями и детьми были изъяты из подведомственности обычных судов и были переданы на разбирательство совестного суда. Иные дела совестные суды рассматривали лишь в том случае, если к ним обращались сами стороны по обоюдному согласию. Совестный суд вырабатывал условия для примирения самостоятельно или через особых посредников. Если попытка примирения не имела успеха, то стороны для разрешения спора обращались в общие суды. Как указывал И. Наумов в 1830 г. «Оный суд не решит дел без согласия тяжущихся: он только убеждает их к окончанию их дела по совести. Совестный суд отличается тем от прочих судов, что в нем уважается не обряд письменный, или форма, но существо дела». Согласно ст. 400 Учреждения о губерниях, которое создавало совестный суд, данного суда «должность есть в

13

гражданских делах примирять тех спорящихся, которые прозьбою прибегают к разбирательству Совестного суда». Более того, в соответствии с Высочайшей резолюцией 15 марта 1788 г., Совестный суд имел право для примирения тяжущихся истребовать к себе нерешенное дело гражданской палаты и других присутственных мест. Судьей совестного суда губернии был «к тому способный, совестный, разсудительный, справедливый и беспорочный человек, которого всякое судебное место представляет Государеву наместнику, и сей из тех представленных определял одному быть судьей Совестного суда того наместничества».

Сохранились работы выдающихся деятелей российского государства, свидетельствующие  об актуальности содействия развитию примирительных процедур в ХVIII-ХIХ вв. Так, в 1803 г. тогдашний министр юстиции          Державин подготовил проект объединения третейского и совестного суда в целях способствования примирительным процедурам, в котором, в частности, указал: «Третейские совестные судьи, нося на себе звание и достоинство решать жребий ближних своих, не должны превозноситься вверенною им властью, но, обходясь с возможной учтивостью с тою и другой стороной, с чистосердечием и твердостью показывать им существо дела в точном его виде, с некоторым иногда большим уважением, дабы поскорее примирить, представляя всегда, что самая надежнейшая тяжба негоднее посредственного мира, доставляющего и с некоторой чего-либо уступкою душевное спокойствие; вследствие чего, при малейшем наклонении соперников на мир не отлагать окончания оного до завтрева...».

Другой крупнейший российский ученый и государственный деятель Карамзин составил проект рескрипта, направленный на развитие примирительных процедур, и в обращении к министру юстиции, датируемом приблизительно 1817-1827 г., указал: «Вам известно, какое множество тяжебных дел обременяет наши судебные места. Вникая в причины этого, я убедился в истине, что не одна бессовестная ябеда, но и заблуждение 

14

тяжущихся, или неясное понятие  о своих правах бывают виною сего великого зла, в отношении к нравственности и к самому гражданскому благосостоянию людей: что благоразумные советы и посредничество лиц, удостоенных  общественной доверенности, могли бы устранять или в начале прекращать многие судебные дела способом примирения. Находя сей способ наиболее согласующимся с человеколюбием и святыми правилами христианского закона, я разсудил за благо испытать его...». Далее Карамзин рассказывает об успешном проведении посредничества предводителями дворянства и другими авторитетными лицами. «Мне приятно отдать справедливость достохвальной ревности миротворцев и видеть на опыте ее пользу», пишет он. Карамзин, как и подавляющее большинство других мыслителей, был убежден в том, что эффективным и целесообразным является только то примирение, которое достигнуто добровольно, без давления на участников спора со стороны примирителя.

      Огромное значение  имели примирительные процедуры  и мировое соглашение в спорах  крестьян. Склонность крестьян решать  дела примирением, как отмечалось  исследователями рубежа ХIХ-ХХ  вв., глубоко коренилась условиях жизни крестьянского сословия, его быте предшествующих и рассматриваемого периодов. Исследователи обоснованно связывали склонность крестьян к полюбовному разбирательству с «продолжительной обособленностью крестьянского сословия, а также с недоверием крестьян к чуждому официальному праву и их нелюбви к строгому формализму». «Во время господства крепостного права жизнь крестьянского сословия, игнорируемая законодательством, подавляемая произволом помещиков, всецело замыкалась в сельских сходах, где решались полюбовно, при участии стариков, все дела и тяжбы, как юридического, так и экономического свойства». Обычай решать дела мировою получил законодательное признание в Указе от 15 мая 1808 г., которым был учрежден местный суд для удельных крестьян. Судьям было вменено в обязанность

15

склонять стороны к миру, а  если мир не состоится, представлять дело в удельный приказ. Затем этот обычай был закреплен в Общем  Положении о крестьянах, установленном  Законом 1861 г., обязавшим судей волостных  судов склонять стороны к миру. 

     Во второй половине XIX – начале XX века в России  отмечается масштабный прорыв  в понимании значения мирного  урегулирования споров. Начинают  складываться основные контуры  юридической конструкции мирового  соглашения, постепенно формируется  комплексная система взглядов  на примирительные процедуры.  Российское гражданское и процессуальное  законодательство и наука XIX века  уделяли большое внимание институту  примирения сторон.

В Уставе гражданского судопроизводства 1864 года (Устав), принятого в ходе судебной реформы, имелась целая  глава «О примирительном разбирательстве». По Уставу спорящие стороны могли  прекратить процесс по взаимному  соглашению. Для этого истец должен был заявить суду, что отказывается от своих требований, а ответчик, - что он согласен на прекращение  дела. Соглашение между сторонами  о прекращении дела могло быть также облечено в особую форму  мировой сделки, заключение которой  допускалось во всяком положении  дела. Согласно статье 1359 Устава мировые  сделки могли быть совершены в 3-х  формах: путем записи, предъявленной  к засвидетельствованию нотариусу  или мировому судье; подачей мирового прошения за подписью сторон; составлением мирового протокола в судебном заседании  во время производства дела. Юридические  последствия для всех трех видов  мирового соглашения были одинаковы. В  статье 1366 Устава прямо указано, что  дело, прекращенное миром, считается  навсегда оконченным и возобновлению  не подлежит.

     Согласно Уставу допускалось  также заключение мировых соглашений  у мировых судей и в общих  судебных местах. Главная обязанность  мировых судей состояла в принятии  мер для соглашения и примирения  спорящих. В 

16

ряде случаев невыполнение указанной обязанности рассматривалось вышестоящими судами как существенное нарушение процессуальных норм, что служило поводом к отмене решения. В общих судебных местах принятие мер к примирению зависело от усмотрения председателя суда, за исключением дел, рассматриваемых в порядке сокращенного судопроизводства.

По Уставу не все дела могли оканчиваться примирением сторон, законодательство в этом вопросе устанавливало  определенные ограничения. Так, по статье 1289 Устава дела казенных управлений не могли быть оканчиваемы на суде примирением  спорящих сторон. Исходя из современной  терминологии, данные дела относятся  к категории дел, возникающих  из административных и иных публичных  правоотношений. Кроме этого, дела по искам, основанным на правилах о вознаграждении потерпевших вследствие несчастных случаев рабочих и служащих, а  равно членов их семей на предприятиях фабрично-заводской, горной и горно-заводской промышленности могли оканчиваться примирением только на основаниях, предложенных судом. Статья 1365 Устава содержала правило, согласно которому уступки сторон, сделанные при соглашении их на примирение, не имеют для них обязательной силы, если примирение по чему-либо не состоялось.

Аналогичное положение содержалось  и в Уставе судопроизводства в  коммерческих судах (глава 5 «О разбирательстве  через посредников»). При этом в  нем были указаны случаи, когда  суду целесообразно предложить сторонам заключить мировую сделку (§ 194): «Но  в спорах многосложных, коих существо не относится к товариществу, когда  по первоначальному объяснению сторон не будет найдено очевидного и  решительного перевеса ни в доказательствах, ни в опровержениях, и когда сей  перевес может открыться не иначе  как впоследствии продолжительной  тяжбой, затруднительными справками, свидетельствами, или дополнительной

17

присягою, - Суд, не приступая к решению, предлагает прежде сторонам или войти  в мировое соглашение при посредничестве его, или же разобраться добровольным третейским судом». В случае, если стороны решали участвовать в процедуре посредничества, проводимой судом, то суд предоставлял им право избрать из его среды одного или двух примирителей; иначе он сам назначал таких примирителей из своих членов (§ 200). Примиряющие были обязаны, выслушав стороны, сначала представить им законы, на основании которых дело может быть решено, а потом сообщить и свое мнение о том, каким образом по взаимному согласию оно могло быть кончено миролюбно (§ 201).

     Судебная статистика  второй половины XIX века свидетельствует о том, что значительное количество дел в судах оканчивались в связи с заключением сторонами мировой сделки. Так, в мировых судах за период с 1866 по 1899 годы в первой инстанции мировое соглашение заключено в среднем по 12,87% от числа всех рассмотренных судами дел, а в суде второй инстанции – по 2,36%. По традиции русские купцы не любили судебные разбирательства. Если у купца было денежное требование к коллеге по профессии, то он брал кусок угля и писал требуемую сумму на воротах у должника, чтобы о долге знала вся округа. Если потом кредитор стирал свою надпись, это означало, что либо он простил долг, либо сторонам удалось достичь в этом деле урегулирования, либо должник обанкротился.

     Существующая сегодня  дискуссия по поводу правовой  природы мирового соглашения  имеет истоки в дореволюционной  юридической литературе. Выделялось  два вида мировой сделки: внесудебная  и судебная. Внесудебная мировая  сделка регулировалась гражданским  законодательством и рассматривалась  как гражданско-правовой договор.  Положения о мировой сделке  были включены в главу XXV проекта  Гражданского Уложения об обязательствах. Судебная мировая сделка регулировалась  гражданским процессуальным законодательством  и выступала как особое процессуальное

18

отношение. Большинство дореволюционных  юристов, характеризуя мировую сделку, рассматривали ее как совокупность гражданско-правовых и процессуальных элементов. При этом если сравнивать соотношение этих элементов, то гораздо  больший удельный вес имеют материальные компоненты.

Мировое соглашение использовалось до революции 1917 года также в отношениях, связанных с несостоятельностью (банкротством). Впервые упоминание о мировой сделке как одном  из элементов конкурсного производства встречается в проектах Банкротского Устава от 1763 года и от 1768 года. Однако эти проекты не получили силу закона, но они оказали определенное влияние  на законодательство о несостоятельности XIX столетия. Устав о банкротах  от 19 декабря 1800 года закреплял положение, согласно которому мировая сделка могла  предупредить во всякое время раздел имущества несостоятельного. Для  действительности ее требовалось согласие большинства наличных кредиторов, представляющих большую часть всей долговой суммы. Устав о торговой несостоятельности  от 23 июня 1832 года делал акцент на процессуальную сторону применения мировой сделки, ставя ее в определенную зависимость  не только от воли должника и кредиторов, но и от стадии конкурсного процесса. Для действительности мировых сделок были установлены условия, а именно сделка должна быть принята а) в общем  собрании, b) известным большинством кредиторов по сумме, c) утверждена судом.

     Одно из первых  законодательных упоминаний о  примирении сторон в системе  хозяйственной юрисдикции встречается  в Уставе торгового судопроизводства 1887 года. В соответствии со статьей 211 суд был обязан предложить "тяжущимся окончить дело миром при посредстве суда". Если стороны соглашались на примирительное разбирательство при посредничестве коммерческого суда, то суд предоставлял им возможность избрать из его состава одного или двух примирителей. Обязанности

19

последних состояли в следующем: они  обязаны, выслушав стороны, представить  им законы, на основании которых  дело может быть решено, а потом  сообщить и свое мнение о том, каким  образом по взаимному соглашению оно могло бы быть кончено миролюбиво (статья 219).

     Содействие коммерческого  суда достижению спорящими сторонами  мира подкреплялось экономической  заинтересованностью в возврате  госпошлины. Так, Правительствующий Сенат как высшая судебная инстанция России по торговым делам по делу № 1193 от 3 июня 1903 года по спору между Граве и Штедингом указал на то, что штрафные деньги (госпошлина) не взыскивается с помирившихся до судебного места, "засим штрафные деньги, присужденные первой инстанцией Суда в казну, взыскиваются в половинном размере, когда примирение сторон последует после первого решения и, следовательно, до решения второй инстанции". Отсюда следует, что при примирении сторон после того, как состоялось решение второй инстанции, применение льготы, установленной в статье закона (статья 74 Зак. Суд. Гр. Т XVI ч. 2) относительно штрафных денег, не может иметь места независимо от того, было ли объявлено сторонам это решение или нет.

     В СССР гражданское  процессуальное право в значительной  степени утратило дореволюционные  традиции правового регулирования  института примирения сторон. Многие положения и нормы дореволюционного законодательства и результаты теоретических исследований ведущих юристов не были восприняты советским правом. Официальная советская юридическая доктрина, руководствуясь ленинским утверждением, согласно которому "мы ничего "частного" не признаем, для нас все … есть публично-правовое, а не частное", скептически, с большой осторожностью относилась к любым проявлениям частноправовых начал, рассматривая их нередко в качестве капиталистических пережитков.

В основе первого советского Гражданского процессуального кодекса РСФСР, принятого на 2 сессии ВЦИК X созыва 7 июля 1923 года и введенного в

20

действие с 1 сентября 1923 года, лежал  следственный тип гражданского процесса. Несмотря на то, что отдельные проявления состязательности и диспозитивности  все же имели место в гражданском  процессе, проявление этих принципов  процесса было сведено к минимуму. Хотя ГПК 1923 года и предусматривал возможность  сторонам окончить дело миром, законодательство чрезвычайно скупо регулировало данный институт, предоставляя крайне большой простор для судейского усмотрения в этом вопросе, а Пленум Верховного Суда ориентировал суды на возможность заключения мировой  сделки только при разборе мелких гражданских дел.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, введенный в действие с 1 октября 1964 года, содержал большее (по сравнению  с ГПК 1923 года) количество норм о  мировых соглашениях. Статья 34 ГПК 1964 года устанавливала критерии утверждения  судом мирового соглашения (мировое  соглашение не должно противоречить  закону или нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц). Статья 165 определяла порядок оформления мирового соглашения. Впервые в качестве самостоятельного основания для прекращения судом  производства по делу указано заключение сторонами мирового соглашения и  утверждение его судом (пункт 5 статьи 219 ГПК). Законодательно была закреплена возможность заключения мирового соглашения на различных стадиях гражданского процесса (при подготовке дела к  судебному разбирательству, в судебном разбирательстве, в кассационной инстанции, в исполнительном производстве). Однако советское законодательство не возлагало  на суд обязанности склонять стороны  к мировому соглашению, а предписывало ему лишь разъяснять сторонам такое  право и строго следить за законностью  соглашения.

     Однако, начиная с  60-х годов XX века "все сильнее  пробивает дорогу тенденция к  признанию мировых соглашений  принципиально лучшим способом  разрешения гражданско-правового  спора, чем судебное решение". Так, в 1981 году А.И. Зинченко  впервые за советский период  была защищена 

21

кандидатская диссертация по теме "Мировые соглашения в гражданском  судопроизводстве". В "Правилах производства дел в Высшей Арбитражной комиссии при Совете Труда и Обороны (СТО) и местных арбитражных комиссиях" от 1923 года были закреплены нормы о  мировых сделках. Мировая сделка, равно как отказ от иска и признание  иска, имела силу лишь при том  условии, если арбитражная комиссия признавала ее не противоречащей закону и не наносящей ущерб государственным интересам (ст. 17 Правил).

     Принцип арбитрирования, закрепленный в "Правилах рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами" от 5 июля 1980 года, определял особый метод рассмотрения и разрешения хозяйственных споров (статьи 5, 77 Правил). Суть этого принципа заключалась в том, что представители сторон входили в состав органа, рассматривающего спор, представители сторон совместно с арбитром обсуждали все обстоятельства спора и участвовали в разработке решения, принимаемого ими совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела в заседании арбитража. Арбитр занимал особое положение: председательствуя в заседании и управляя всем ходом процесса, он способствовал достижению сторонами соглашения по спору, которое фиксировалось в решении государственного арбитража. При не достижении соглашения арбитр обладал исключительным правомочием единолично разрешить спор.

В советском арбитражном процессе существовал принципиально иной подход по вопросу примирения сторон, чем в гражданском процессе. Если в гражданском процессе закон  ориентировал суды, прежде всего, на разрешение спора по существу путем вынесения  решения, то в арбитражном процессе главной задачей арбитража являлась достижение сторонами соглашения по спору. Институт мирового соглашения не был свойственен арбитражному процессу того времени», решение арбитража, принятое совместно по результатам обсуждения всех обстоятельств дела, имеет очень 

22

много общих черт с мировым соглашением, утвержденным судом, а установленный  процессуальный порядок его вынесения  содержит элементы примирительного  производства.

В начале 90-х годов прошлого века в российском юридическом сознании наблюдается качественный скачок в  понимании примирительных идей в  системе правосудия. Это обусловлено  объективными обстоятельствами, связанными с освобождением от тоталитарной социалистической догматики и формированием  нового свободного российского правосознания.

Ставшее уже почти традиционным словосочетание «альтернативное разрешение споров» (АРС) является буквальным переводом  термина “alternative dispute resolution” (ADR) с английского языка. Следует при этом отметить, что первоначальная «расшифровка» аббревиатуры ADR теперь уже не всегда подразумевает именно «альтернативное» разрешение споров: в начале 2000-ых г.г. стало использоваться понятие Appropriate Dispute Resolution, что можно перевести как «правильное» разрешение споров, или, чтобы не менять аббревиатуру и в термине на русском языке, «адекватное разрешение споров». Несмотря на то, что термин АРС широко используется, и уже практически не требует специальных пояснений в юридической профессиональной среде, определение АРС обычно используют только применительно к практике зарубежных стран, прежде всего США и Канады. В существующей российской практике пока не введено определения АРС в качестве самостоятельного термина, принято говорить об отдельных правовых институтах, входящих в это собирательное понятие (третейское разбирательство, посредничество (медиация), претензионный прядок разрешения споров и пр.).

     В России АРС в  качестве отдельного понятия  возникло в середине 1990-ых г.г.  в связи с началом активной  деятельности международных и  иностранных организаций, прежде  всего некоммерческих. При реализации  такими организациями проектов, направленных на реформирование 

23

российской судебной системы, АРС  включалось в качестве обязательной составляющей или даже отдельного направления. Так, например, АРС в качестве отдельного направления в рамках компонента «судебная реформа» было включено в  проект «Правовая реформа», осуществлявшегося  в РФ в 1996 – 2004 г.г. при финансовой поддержке Всемирного банка реконструкции  и развития.

      Сегодня медиация в России рассматривается не только как альтернативный государственному суду способ разрешения споров, но и как способ поведения в конфликте, как культура позитивной коммуникации. Согласно  предложенной Доктрине медиации посредничество  рассматривается в ряду неофициальных механизмов, обеспечивающих воспроизводство непосредственных основ гражданской жизни. Функция, которую медиация выполняет в структурах повседневной жизни гражданского общества, заключается в поддержании сочетания между официальной сферой, с одной стороны, и миром неформальных действий, локализованных на периферии и в самой основе гражданского общества, с другой.¹

^{________________________}

¹ Таймазов.В. Медиация в России: первые шаги //"Расчет" № 12/2008г.

24

2. Источники регулирования деятельности посредника

2.1. Франция

       Переговоры и посредничество являются достаточно известными и принятыми во Франции. Согласно положениям Нового Гражданского процессуального кодекса Франции, судья вправе с согласия сторон назначить посредника, перед которым ставится задача выслушать стороны, сопоставить их позиции и привести стороны к поиску компромиссного решения конфликта.¹  Посредничество может касаться всего спора или его части, его ход не лишает судью права принять другие меры, которые он сочтет необходимыми.²

Срок полномочий посредника не может  превышать три месяца и может  быть однократно продлен на тот же срок по ходатайству посредника.³   В качестве посредника суд может назначить физическое лицо или некоммерческую организацию. Если в качестве посредника выступает организация, ее законный представитель представляет судье на утверждение кандидатуры лиц, которые обеспечат в рамках и от имени организации проведение процедуры посредничества.⁴

Физическое лицо, которое выполняет  функции посредника, должно удовлетворять  следующим требованиям: являться право - и дееспособным, не утратить соответствующего права, в частности, не иметь судимости; не совершать действий, противоречащих чести и добрым нравам, за которые  предусмотрена дисциплинарная или  административная ответственность  в виде отстранения от выполнения своих

функций; не быть исключенным из списка посредников; иметь действительное разрешение на выполнение им функций  посредника; не быть ______________

¹ ст. 131-1 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции.

² ст. 131-2 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции.

³  ст. 131-3 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции.

⁴  ст. 131-4 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции.

25

уволенным с работы посредника; обладать, исходя из его текущей или прошлой  деятельности, необходимой квалификацией  с учетом характера спора; доказать наличие, в зависимости от конкретного  случая, соответствующего образования  или опыта посреднической деятельности; представить гарантии независимости, необходимой для осуществления  посредничества.¹

По принятии судом решения о  назначении посредника судебный секретарь  направляет копию соответствующего документа сторонам и посреднику. Посредник немедленно уведомляет суд  о своем согласии или несогласии осуществлять процедуру. С момента  уведомления секретарем посредника о внесении денежной суммы в депозит  суда посредник созывает стороны. Посредник  не имеет никаких прав осуществлять расследование.² Однако он может с согласия сторон и третьего лица заслушать третье лицо. Посредник информирует судью о трудностях, с которыми он сталкивается при выполнении своей задачи.³ Процедура посредничества может быть прекращена в любой момент по запросу любой из сторон или посредника.⁴ Судья также вправе прекратить процедуру посредничества по собственной инициативе, если сочтет, что процедура проводится ненадлежащим образом.

По истечении своих полномочий посредник письменно информирует  судью о том, достигли ли стороны  соглашения. В случае его не достижения по окончании установленного для посредничества срока производство по делу возобновляется. При достижении сторонами соглашения судья официально утверждает его по ходатайству сторон. По истечении полномочий

посредника судья устанавливает  размер его вознаграждения и ________________

¹ ст. 131-5 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции.

²  ст. 131-8 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции.

³ ст. 131-9 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции.

⁴  ст. 131-10 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции.

26

уполномочивает посредника получить с депозита суда причитающуюся ему

сумму.

     Выводы, к которым пришел посредник, а также сведения и заявления, предоставленные ему сторонами, не могут быть доказательствами в ходе дальнейшего производства по данному делу, в том числе в других инстанциях. Решение о начале или возобновлении процедуры посредничества и об ее прекращении не подлежит апелляционному обжалованию.

Примирение сторон возможно на стадии, предшествующей судебному процессу. Стороны первоначально могут  обратиться в суд с запросом о  проведении предварительной примирительной процедуры.¹  В этом случае примирение может быть осуществлено судьей или назначенным для этой цели судебным примирителем, как это предусматривает Декрет от 20 марта 1978 г. N 78-381. Данным Декретом установлена должность судебного примирителя, который назначается на эту должность сроком на один год и деятельность которого осуществляется под контролем суда. Судебный примиритель должен иметь опыт работы юриста не менее трех лет, причем характер деятельности должен соответствовать особенностям спора. Согласно Декрету судебным примирителем не может быть лицо, ограниченное в гражданских или политических правах или имеющее полномочия должностного лица в округе апелляционного суда, при котором он осуществляет свои полномочия. Не могут занимать эту должность государственные должностные лица, лица, осуществляющие функции судьи или иным образом задействованные в отправлении правосудия. Вознаграждение примирителю устанавливается судом, бремя расходов на примирителя распределяется в соответствии с положениями Закона от 8 февраля 1995 г. N 95-125.

________________

¹ ст. 830 Гражданско-Процессуального Кодекса Франции.

27

Третейское разбирательство применяется  во Франции уже давно. В 1923 году Международная  торговая палата, находящаяся в Париже, создала Международный третейский суд. С момента своего создания он провел около десяти тысяч международных  судов.

К арбитражному соглашению не должно предъявляться какое-либо требование по форме.¹ Нововведение отразило существующую во Франции судебную практику и наиболее четко это было отражено в решении Парижского апелляционного суда 1995 года, который постановил, что арбитражное соглашение существует независимо от наличия письменного договора между сторонами. Также Кодексом на законодательном уровне введена должность «вспомогательного судьи», которым становится Председатель Гражданского Суда Первой Инстанции г. Парижа. Особую роль играет такой судья в процессах. Например, он может, если стороны не договорились об ином, определить процедуру назначения и (или) отвода арбитров.

Кодекс позволяет сторонам, заключившим  «специальный» договор, отказаться от права оспаривать решение арбитража  во французских государственных  судах. Тем не менее, стороны не лишаются права оспорить решения во Франции  на 5 основаниях, указанных в ст. 1520 Кодекса. Решение может быть отменено по следующим основаниям: если трибунал неправильно удовлетворил или отклонил иск о подсудности, если он не был  правильно сформирован, если трибунал разрешал дело без соответствия мандату, если было нарушено право равноправия  сторон, если признание и исполнение противоречит международной публичной  политике.

Помимо использования посредничества при разрешении гражданско-

правовых споров эта альтернативная форма широко используется во Франции  и при производстве по уголовным  делам. Уголовно-правовая ______________

¹  ст. 1507 Гражданского процессуального кодекса, действующего с 01 мая 2011 г.

28

медиация зародилась во Франции  в 80-х годах XX века в недрах правоприменительной  практики. Сам же термин «медиация» появился еще раньше - в 70-х годах (до этого времени использовался  главным образом термин «примирение»).

Законодательное оформление институт уголовно-правовой медиации во Франции  получил 2 октября 1992 года с изданием министром юстиции Циркуляра, ставшего первым официальным текстом (до сих  пор самым обстоятельным и  подробным), закрепившим процедуру  медиации в рамках уголовного процесса. Помимо указанного Циркуляра, нормативной  базой использования медиации при  разрешении криминальных конфликтов является также и Декрет от 4 ноября 1992 года. Однако в отличие от Циркуляра  Декрет посвящен в основном финансированию примирительных процедур. Но регулирование  института уголовно-правовой медиации подзаконными нормативными актами продолжалось не долго. Закон от 4 января 1993 года о  внесении изменений и дополнений в УПК Франции 1958 г. и Ордонанс 1945 г. предусмотрел в уголовно-процессуальном законодательстве статью, посвященную  непосредственно медиации. После  этого было еще несколько изменений  в законодательстве, в результате которого был принят Закон от 23 июня 1999 года («уточненный» Декретом от 29 января 2001 года) о медиации.

В настоящее время в различных  регионах Франции используются две  формы медиации. Первая форма получила название «судебная медиация» (иногда ее именуют еще «медиацией в рамках собственных полномочий»). Суть этой формы медиации заключается в  том, что прокурор самостоятельно старается  принять меры к примирению сторон, не прибегая к помощи третьих лиц.

Вторая форма именуется «общественной  медиацией, осуществляемой под судебным контролем» или «делегированной  медиацией». При реализации этой формы  медиации прокурор не занимается примирением  сторон самостоятельно. Он лишь принимает  соответствующее решение, передавая

29

 полномочия «третейского судьи»  какому-либо специально назначенному  для этой цели юридическому  или физическому лицу, компетентному  в области повторной адаптации  преступников или помощи потерпевшим.  Декрет от 29 января 2001 года подробно  определяет условия наделения  соответствующих физических и  юридических лиц статусом либо  медиатора, либо уполномоченного  лица, размеры и порядок выплаты  им гонораров, порядок компенсации  их расходов. 

30

2.2. Англия

В Англии альтернативные государственному суду методы разрешения правовых конфликтов применяются уже достаточно долгое время. Лондонский Международный Арбитражный  суд (LCIA) создан в 1892 году и рассматривает  споры, имеющие как национальный, так и международный характер. Деятельность его осуществляется в  соответствие с Регламентом LCIA и  Правилами ЮНСИТРАЛ. Регламент Лондонского  Международного Арбитражного суда предусматривает  свободу сторон по установлению правил, регулирующих процедуру разбирательства, а также языка и места проведения заседаний. В то же время широки полномочия и самого Лондонского Международного Арбитражного суда в отношении формирования состава арбитража. В отсутствие положений, согласованных сторонами, либо при неурегулированности соответствующих аспектов в регламенте, арбитры LCIA могут действовать на свое усмотрение. Кроме арбитражного решения как такового (award), арбитраж может, если стороны об этом договорились, принять предварительное арбитражное решение ("provisional" award).

Английский Закон об арбитраже 1996 года в ст. 52 закрепляет право сторон самим определить форму арбитражного решения. Если они этого не сделали, то применяются правила, установленные данным Законом. Основные принципы, на которых выстроен Закон об арбитраже 1996 года, изложены в Разделе 1, положения которого базируются на следующих принципах:

• цель арбитражного разбирательства заключается в достижении справедливого разрешения споров в беспристрастном суде без ненужных задержек и затрат;
• стороны должны быть свободны в принятии соглашения о том, каким именно образом разрешаются их споры, при условии тех гарантий, которые необходимы в интересах общества;
• суд не должен вмешиваться в дела, подпадающих под действие

31

 данного Раздела, за исключением  случаев, предусмотренных данным  разделом.

По закону решение международного коммерческого арбитража может  быть и оспорено {challenging), и обжаловано {appeal). При этом возможность апелляционного обжалования арбитражного решения может быть исключена по соглашению сторон. Государственные суды Англии имеют право не только оставить арбитражное решение в силе, отменить его в целом или в части, но и изменить его. В случае апелляции государственный суд имеет компетенцию для передачи дела в арбитражный суд на новое рассмотрение в целом или в отдельной части.¹ Тем не менее, такая компетенция не является по своему смыслу нарушением общих принципов третейского рассмотрения споров, так как основания, по которым допускается подобная форма судебного контроля, в других странах повлекли бы отмену арбитражного решения.

Процессуальные нормы гражданского права 1998 года Англии требуют обеспечения активного управления делами со стороны судов. На ранней стадии процедур стороны должны представить суду график будущего урегулирования их спора, при этом они должны указать, рассматривали ли они процедуры АРС в качестве будущего механизма разрешения их спора. В подходящем случае суд приглашает стороны рассмотреть возможность решения их спора или отдельной части спора посредством АРС. Суд должен прекратить производство по данному делу на определенный период времени, чтобы дать возможность сторонам использовать АРС; суд также может продлить этот срок, чтобы дать возможность сторонам выполнить все требования Процессуальных норм гражданского права. Юридические представители во всех случаях должны вместе со своими клиентами и другой стороной рассмотреть возможность попытки урегулировать спор или любую

_______________

¹  ст. 69 П.7 ст. 2  Закона об арбитраже 1996 г.

32

его часть с помощью процедур АРС, кроме того, они должны убедиться  в

том, что их клиенты проинформированы относительно наиболее рентабельного  способа разрешения спора.

Новые Процессуальные нормы гражданского права (Civil Procedure Rules) вступили в силу в английских судах 26 апреля 1999 г. Стимулирование сторон к урегулированию своих споров без судебного разбирательства являлось одной из целей введения новых Норм. Была официально введена процедура, в соответствии с которой можно делать предложение по принципу "без ущерба за исключением цены". Это правило записано как Часть 36. В соответствии с этим правилом предусматриваются формальные требования для выдвижения таких предложений, с указанием периода времени, в течение которого другая сторона решает вопрос о приеме этого предложения, а также с указанием последствий такого предложения в плане затрат. В частности, если предложение предусматривает выплату денежных средств, то они должны быть внесены в суд. После вступления в силу Процессуальных норм гражданского права количество рассматриваемых тяжб уменьшилось на 65%.¹

Процессуальная реформа Верховного Суда Англии и Уэльса 1995 года ввела широкое использование альтернативного разрешения споров, в том числе по коммерческим делам -alternative dispute resolution (ADR). Реформа предусматривала досудебное урегулирование коммерческих споров с использованием посреднических процедур, либо урегулирование споров на ранней стадии судопроизводства при совместном построении работы судьи и сторон. При процедуре посредничества (mediation) третье лицо, избранное спорящими сторонами, исследует их позиции в возникшем конфликте, обсуждает с ними возможные варианты его разрешения. Стороны могут не

____________

¹  Попович А. А. Медиация как альтернативный способ разрешения споров / Попович А. А. // Мировой судья. – 2011. – № 3. – С. 28-29;

33

только договориться о назначении посредника, но и наделить его дополнительным, факультативным полномочием - в том  случае, когда достигнуть компромисса  не удается, он должен выступить в  качестве арбитра и разрешить  спор по существу. Такой вариант  соглашения в английской литературе обозначают термином mediation-arbitration (med-arb).

Стороны могут передать материалы  для изучения всех спорных вопросов или их части эксперту. Его заключение формально не является для них  обязательным, но может повлиять на ход переговоров. Эта форма альтернативного  производства именуется expert appraisal (экспертным исследованием). В Великобритании в качестве способов ADR применяются: нейтральная оценка (neutral evaluation), где нейтральное лицо обеспечивает оценку обстоятельств дела, не являющуюся обязательной для сторон, заключение эксперта (expert determination), где независимый эксперт дает ответ на поставленный перед ним вопрос, «регулятивный орган» (regulators), учреждаемый Актом Парламента. Способ независимого установления фактов (neutral fact finding) применяется в Англии, Уэльсе и не применяется в Северной Ирландии и Гибралтаре. Этот способ ADR используется в делах с вовлечением комплекса технических вопросов, где независимый эксперт изучает обстоятельства дела и выносит необязательную оценку обстоятельств.¹

С апреля 2011 года в Великобритании действует порядок, в соответствии с которым каждой британской паре, собирающейся разводиться, сначала  предлагается разрешить спорные  моменты с использованием процедуры  медиации при этом стороны, которые  все же хотят решить спорные вопросы  в суде, должны мотивировать свое решение. Дело сразу передается в суд только в том случае, если речь идет о  таких обстоятельствах, как насилие  в

_____________

¹  Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах.— Калуга: Духовное познание, 2004. — 176 с., с.34

34

семье или необходимость обезопасить  ребенка. Медиация предполагает, что  семейная пара с помощью квалифицированного специалиста самостоятельно вырабатывает приемлемые условия соглашения о  разводе, а не перекладывает ответственность  по принятию решения на плечи судей  и адвокатов. Для согласившихся  на медиацию сторон бракоразводного  процесса урегулирование занимает в  среднем 110 дней, в то время как  на рассмотрение дела в суде, по данным британской Национальной службы аудита, уходит в среднем 435 дней. Также медиация позволяет сэкономить на разводе. По данным британских центров юридической  помощи, при медиации каждая из сторон тратит примерно £535, в то время как  судебный процесс обходится в  пять раз дороже — £2823 на человека.¹

Применение медиации в семейных спорах оказалась достаточно эффективной. По статистике британского Министерства юстиции, в среднем по стране более чем в 49% случаев при изначальном рассмотрении варианта медиации дела так и не дошли до судебных разбирательств, т.е. сейчас около 26% всех дел о разводе в Великобритании полностью урегулируется без участия суда. Минюст Англии, проводя активную кампанию, призванную стимулировать использование медиации в бракоразводных делах, считает: «Медиация – альтернатива затяжным и дорогостоящим судебным разбирательствам, когда речь идет о семейном праве. Медиация – более быстрая, дешевая и мягкая альтернатива судебному процессу, особенно когда речь идет о детях, поскольку это дает родителям возможность самостоятельно подумать об интересах ребенка не только в краткосрочной перспективе, но и в отдаленном будущем».² 

_____________

¹ Хертель, Анита фон. Профессиональное разрешение конфликтов: Медиативная компетенция в Вашей жизни. — СПб.: Издательство Вернера Регена, 2007. — С. 272. — ISBN 978-5-903070-11-4;

²  Медиация — искусство разрешать конфликты. Знакомство с теорией, методом и профессиональными технологиями / Составители: Г.Мета, Г.Похмелкина / Перевод с немецкого Г.Похмелкиной. — Москва.: Издательство Verte, 2004. — 320 с.;

35

       Помимо использования АРС по спорам, вытекающим из гражданско-правовых обязательств, получила широкое распространение медиация по уголовным делам. Медиация является официально признанным направлением уголовной политики в современной Англии. Разновидности английской медиации возможны для урегулирования конфликтов на любой стадии уголовного процесса, в том числе после вынесения приговора. Неформальный характер медиации, не закрепленной в нормах права, подчас не позволяет даже относить ее к числу юридических институтов. В ряде случаев она в большей степени напоминает криминологическую программу. Среди них принято выделять два типа медиационных процедур (в зависимости от стадии процесса, где они применяются): судебную медиацию и полицейскую медиацию.

Судебная медиация используется по всем категориям дел. Она тесно связана  с известной английской процессуальной особенностью, существующей сейчас и  во многих странах континентальной  Европы, - отложением провозглашения приговора  и назначения наказания после  признания лица виновным. В этот момент служба пробации (или какая-либо «профильная» общественная организация) старается выступить посредником  между потерпевшим и осужденным, убеждая последнего в необходимости  возместить вред. В случае успеха медиации и подписания соответствующего соглашения судья обычно учитывает действия виновного при назначении наказания. В результате в выигрыше оказываются  обе стороны. Потерпевший, реально  участвуя в решении вопроса о  мере наказания и об уголовной  ответственности преступника, получает тот размер компенсации, который  сам же может определить как обязательное условие соглашения.

Второй тип медиации - полицейская  медиация, первые опыты которой проводились  в Экстере, Сэндуэлле и Кумбрии (регион на Северо-Западе Уэльса). Суть полицейской медиации заключается в том, что полиция перед принятием решения о возбуждении уголовного преследования может

36

 передать материалы дела  в службу медиации, которая обычно  состоит из членов службы пробации, представителей соответствующих  общественных организаций, а иногда  и самих полицейских. Далее  проводится примирительная процедура,  когда медиатор-посредник встречается  поочередно с потерпевшим и  лицом, подлежащим уголовному  преследованию, пытаясь найти  путь к компромиссу. Очная встреча  всех троих возможна, но не  обязательна. Если она и имеет  место, то, как правило, только  после того, как обсуждены все  предварительные детали соглашения  о возмещении вреда. Формы возмещения  могут быть самые разнообразные,  что вообще характерно для  любых типов медиации: уплата  денежной суммы, письменные извинения,  возмещение вреда собственным  трудом на благо самого потерпевшего  или общества в целом. В случае  успеха медиации и заключения  соответствующего соглашения полиция  отказывается от уголовного преследования  и не дает делу дальнейший  ход, ограничиваясь обычно предупреждением  (формальным или официальным). В  этом смысле институты предупреждения  и медиации как альтернативы  уголовному преследованию тесно  связаны между собой.¹

Конкретные условия, допускающие  применение полицейской медиации, имеют  свои нюансы в различных британских областях. В Нортэмптоншире, где медиацией занимается специальное бюро для совершеннолетних (adult reparation bureau), открытие примирительной процедуры зависит от оценки пяти критериев: 1) тип и тяжесть преступного деяния; 2) наличие публичного интереса в уголовном преследовании; 3) достаточно ли доказательств для признания лица виновным, если дело попадет в суд; 4) признание им самим всех обстоятельств дела; 5) потребности потерпевшего. Если медиационная

процедура состоялась и соглашение между сторонами было заключено, то ______________

¹  Альтернативные способы разрешения споров как способ защиты и восстановления нарушенных прав.: Тверь, 29.05.2008/Под общ. Ред. Л.В. Тумановой. Тверь: ТвГУ, 2008. -128 с.;

37

для освобождения лица от уголовного преследования не требуется ждать, пока оно выполнит все условия  соглашения. Достаточно самого факта  его заключения.

Центр эффективного решения споров (ЦЭРС) (Centre for Effective Dispute Resolution, (CEDR), основанный в 1990 году, является самой крупной организацией по медиации в Европе и обладает накопленным десятилетиями опытом в оказании помощи сторонам в процессе разрешения споров в досудебном порядке. За время своего существования участвовал в разрешении более 5000 споров. ЦЭРС содействовал Правительству Англии в разработке схемы посредничества при Апелляционном Суде в Лондоне и управлении этой системой. Международно-признанный тренинг-центр медиации ЦЭРСа обучает судей, юристов,  адвокатов и бизнесменов управлять конфликтами более эффективным способом.¹

Задача работы ЦЭРС заключается  в продвижении и развитии процессов  медиации и других экономически выгодных методов разрешения споров, а также  превентивных мер в секторе коммерческих и общественных споров и гражданских  процессов. ЦЭРС является независимой, некоммерческой организацией и зарегистрированным благотворительным учреждением  при поддержке государственных  и межгосударственных коммерческих предприятий, ведущих профессиональных корпораций и общественных формирований. Кроме выпуска различных публикаций и проведения исследовательской  работы, ЦЭРС также предоставляет  услуги профессиональной подготовки и  аккредитации в соответствии с международными стандартами качества.²

_______________

¹  Приглашение к медиации. Практическое руководство о том, как эффективно предложить разрешение конфликта посредством медиации / Пель Махтельд — М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2009. — 400 с.;

²  Хертель, Анита фон. Профессиональное разрешение конфликтов: Медиативная компетенция в Вашей жизни. — СПб.: Издательство Вернера Регена, 2007. — С. 272. — ISBN 978-5-903070-11-4;

38

2.3. Россия

    7 июля 2010 года Государственной Думой Российской Федерации принят Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника», вступивший в силу 01.01.2011 года. Его основные положения сводятся к следующему:

-  Закон вводит в российскую правовую систему понятие «медиации» как способа урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

-  Законом определена сфера применения процедуры медиации – споры, возникающие из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых и семейных правоотношений.

Существенный блок норм Закона о медиации посвящен закреплению  порядка и правовых последствий  использования процедуры медиации участниками спора.

Наконец, в законе заложены правовые основы деятельности медиаторов как особых участников нового для  российского права института  разрешения споров.¹ 

Анализ правотворческой  деятельности в направлении создания и закрепления института медиации, которая предшествовала принятию Закона о медиации, позволяет сделать  вывод о том, что главной целью  этой деятельности являлось создание удобного и быстрого механизма разрешения споров, возникающих между субъектами общественных отношений,

______________

¹ В. Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» Загайнова С. К., Ярков В — Москва-Берлин: издательство Infotropic media, 2011. — 231 с. ISBN 978-5-9998-0046-6. 

39

который бы отличался гибкостью и гарантировал исполняемость решений, принятых в ходе применения процедуры медиации.

Другой важной целью деятельности по формированию в России института  медиации являлось создание альтернативы судебной процедуре разрешения споров, что способствовало бы снижению нагрузки на суды, экономии бюджетных средств  и издержек, связанных с разрешением  споров, совершенствованию правовой системы и повышению качества правосудия. 

Первые шаги на поприще  развития альтернативных (неюрисдикционных) механизмов разрешения споров в Российской Федерации были сделаны при формировании системы права федеративного государства с принятием Гражданского процессуального кодекса и Арбитражного процессуального кодекса РФ, а также Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации».¹

Заслуга ГПК и АПК РФ в этом плане состоит в закреплении  на нормативном уровне института  мирового соглашения и процедур, связанных  с рассмотрением споров третейскими  судами.

Указанные институты были далеко не новы для правовой реальности постсоветского пространства. Возможность  заключения мирового соглашения и обращения  к процедуре третейского разбирательства  была предусмотрена законодательно еще до распада СССР.

Новаторство в этом плане  принадлежало Арбитражному процессуальному  кодексу РФ, который ввел в российскую правовую систему понятие «посредника».²

_______________

¹  Таймазов.В. Медиация в России: первые шаги //"Расчет" № 12/2008г.

²  Аболонин В. О. В поисках российской модели судебной медиации / Аболонин В.О. // Российский юридический журнал. – 2011. – № 5;

40

Корпоративные споры могут быть урегулированы сторонами путем заключения мирового соглашения или использования других примирительных процедур, в том числе при содействии посредника, если иное не установлено федеральным законом.

Статус посредника, к которому стороны спора обращаются за «содействием», а не за разрешением спора, не нашел  подробной регламентации в законодательстве РФ, что явилось одной из причин отсутствия практики его применения.

Возвращение к институту  посредника как самостоятельного субъекта разрешения споров, отличного от судьи  – носителя публичных полномочий принимать решения по делам, участником которых он не является, состоялось в 2010 году с принятием Закона о медиации. 

Не стремясь дать однозначную  оценку Закону о медиации, постараемся  выявить перспективы его адаптации  к условиям российской действительности путем комплексного анализа его  положений. 

Закон о медиации создает  конкретные предпосылки для достижения целей, которыми задавались правотворцы  при его разработке.¹

Во-первых, закон закрепляет возможность для участников спора  обратиться к процедуре медиации как в ситуации, когда у них  отсутствует намерение прибегнуть к судебной защите своих прав и  законных интересов, так и в случае, когда спор уже передан на рассмотрение суду. Закон также позволяет сторонам спора договориться о применении процедуры медиации не только

после возникновения спора (споров), но и до того, как отношения сторон переходят в стадию конфликта. Таким образом, участникам спора дана ______________

¹  Елисеева, А. А. Институт медиации в условиях инновационного развития российского общества / Елисеева А. А. // Журнал российского права. – 2011. – № 9. – С. 34-39;

41

 свобода выбирать процедуру медиации на любой стадии конфликта, что

определенно свидетельствует  о гибкости механизма медиации.

Во-вторых, при применении процедуры медиации участники спора  не скованы строгими процессуальными  рамками, которые диктует процессуальное законодательство сторонами судебного  разбирательства. Стороны спора  могут выбирать удобное для себя место и время обсуждения спора, свободно высказывать позицию по спору, анализировать аргументы, вести  поиски решения, которое удовлетворяет  всех участников спора, тогда как  судебный процесс ограничивает свободу  волеизъявления сторон спора необходимостью следовать процедурам, установленным  императивно. Таким образом, при  применении медиации участники спора  испытывают меньше неудобств психологического характера, что, очевидно, являет собой позитивную сторону медиации.

В-третьих, применение процедуры  медиации ведет к снижению издержек, которые участники спора обязаны  нести при его рассмотрении в  судебном порядке. В случае, если стороны спора принимают решение не обращаться в суд и применяют процедуру медиации, уровень этих издержек снижается до нуля. Одновременно стороны не сталкиваются, к примеру, с необходимостью возврата излишне уплаченной государственной пошлины или с оставлением искового заявления без движения в связи с недоплаченной или неверно уплаченной государственной пошлиной. При применении процедуры медиации к спору, который находится на рассмотрении суда, издержки участников спора также снижаются в связи с отсутствием необходимости оплачивать государственную пошлину при обжаловании решения суда. Вознаграждение медиатора при этом нельзя отнести к издержкам сторон спора, поскольку медиатор оказывает участникам спора услуги по содействию урегулирования спора и оплата его услуг осуществляется

42

 участниками спора  на базе принципов равенства  и самостоятельности ведения  ими предпринимательской деятельности.

В-четвертых, прогнозируемым результатом адаптации процедуры  медиации в российской правовой среде  является существенная экономия бюджетных  средств. С учетом огромного количества дел, которые в настоящее время  ежедневно поступают в производство российских судов всех уровней, для  их своевременного и качественного  рассмотрения требуется не только высокий  уровень квалификации судейских  кадров, но и значительные затраты  на административно-техническое обеспечение  деятельности судейского корпуса. В  этом смысле активное использование  субъектами хозяйственной деятельности процедуры медиации значительно  снизит нагрузку на суды и связанную  с этим нагрузку на бюджет государства  и будет способствовать повышению  качества отправления правосудия.  

В-пятых, применение механизма  медиации способно существенно уменьшить  время разрешения спора, что имеет  особую значимость для предпринимательской  деятельности. Однажды прибегнув  к процедуре медиации, стороны  спора навсегда избавляют себя от затягивания процесса, которое может  иметь место в результате действий кого-либо из участников спора и  выражаться в неоднократном отложении  судебного разбирательства. Кроме  того, заключив медиативное соглашение, стороны спора исключают в  отношении себя тягостный и длительный процесс приведения судебного акта в исполнение.

В-шестых, закрепленный законом  высокий уровень конфиденциальности процедуры медиации позволяет обеспечить необходимую защиту интересов участников спора, заинтересованных в исключении третьих лиц из процесса урегулирования возникших между ними разногласий, в то время как информация о  судебных процедурах разрешения споров является доступной

43

 для широкого круга  незаинтересованных лиц. Применительно  к отношениям, возникающим из  предпринимательской деятельности, огласка конфликтных ситуаций, участником  которых является тот или иной  субъект хозяйственной деятельности, является малоприятным для участников  спора аспектом судопроизводства. При применении медиации участники  спора ограждают себя от предания  сведений о споре и его деталях  огласке. При этом медиатор  выступает своего рода гарантом  конфиденциальности.

В-седьмых, Законом о медиации закреплена отвечающая интересам участников споров процедура их разрешения. Ее основной принцип – добровольность. Лица, которые принимают решения в процессе медиации, - это сами участники спора. При этом медиатор является лицом, которое путем обсуждения предмета спора с его участниками помогает им четко сформулировать их позиции и ожидаемые результаты разрешения спора и достичь на этом основании решение, которое устраивает всех участников спора. Медиатор не является лицом, наделенным полномочиями принимать решения по спору, стороной которого он не является.¹ 

Предназначение медиации состоит в исключении противоречий между сторонами спора, которые  редко сглаживаются в результате разрешения спора в судебном порядке, когда один из участников так или иначе остается не удовлетворенным. Медиация же нацелена на поиск такого выхода из сложившейся конфликтной ситуации, который является одинаково приемлемым для всех участников спора и разрушает конфликт в корне, позволяя к нему не возвращаться.²

_______________

¹  Попович А. А. Медиация как альтернативный способ разрешения споров / Попович А. А. // Мировой судья. – 2011. – № 3. – С. 28-29;

²  Елисеева, А. А. Институт медиации в условиях инновационного развития российского общества / Елисеева А. А. // Журнал российского права. – 2011. – № 9. – С. 34-39;

44

В глобальном правовом смысле введенная Законом о медиации процедура

способствует развитию в  России гражданского общества, члены  которого, обладая высоким уровнем  ответственности за свои действия, самостоятельно

разрешают возникающие между  ними разногласия, прибегая к помощи государственных институтов, обладающих властными полномочиями, только в  крайних случаях. 

Однако, несмотря на заложенные Законом о медиации успешные предпосылки  развития в России альтернативной процедуры  разрешения споров положительный результат  внедрения процедуры в правоприменительной  практике остается под сомнением. Положения  Закона о медиации говорят сами за себя:

Во-первых, в законе недостаточно четко очерчена сфера его применения, а именно круг споров, к которым  допускается применять процедуру  медиации.

Так, часть 2 статьи 1 закона относит к предмету своего регулирования  споры, возникающие из гражданских  правоотношений, в том числе в  связи с осуществлением предпринимательской  и иной экономической деятельности, а также споры, возникающие из трудовых правоотношений и семейных правоотношений.

При этом часть 5 все той  же статьи 1 закона исключает применение процедуры медиации к спорам, указанным  в части 2 статьи 1, если такие споры  затрагивают или могут затронуть  права и законные интересы третьих  лиц, не участвующих в процедуре  медиации, или публичные интересы.  

Закон о медиации не содержит указаний на то, каким образом спор должен затрагивать права и законные интересы третьих лиц для исключения применения к спору процедуры  медиации. Понятие «публичные интересы»  в законе также не раскрывается и  является оценочным.

45

Во-вторых, принцип добровольности процедуры медиации, позиционируемый  как одно из основных достоинств медиации, имеет оборотную сторону и  способен при определенных обстоятельствах  трансформироваться в существенный недостаток.

Суд или третейский суд признает силу обязательства сторон спора не обращаться за его разрешением в суд или третейский суд, принятого ими при заключении соглашения о применении процедуры медиации, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.¹

Таким образом, сила закрепленного  сторонами спора в соглашении о применении процедуры медиации обязательства не прибегать к  судебной процедуре разрешения спора  может быть с легкостью преодолена любой из сторон путем обращения  в суд или третейский суд.

Проведение процедуры медиации не является препятствием для обращения сторон спора в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.²

Любой из участников спора  также имеет возможность блокировать  применение процедуры медиации к  спору, оставив предложение другой стороны спора об обращении к  процедуре медиации без ответа.

В соответствии с частью 5 статьи 7 Закона о медиации, если сторона спора в течение тридцати дней со дня направления предложения другой стороне об

_______________

¹  ч.1 ст. 4 Федеральный закон N 193-ФЗ от 27.07.2010 "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" № 193-ФЗ вступает в силу с 1 января 2011 года;

² ч. 3 ст. 7  Федеральный закон N 193-ФЗ от 27.07.2010 "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" № 193-ФЗ вступает в силу с 1 января 2011 года;

46

обращении к процедуре медиации или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.

Таким образом, из быстрого и гибкого механизма разрешения споров медиация может с легкостью  превратиться в бесполезный процесс  переливания из пустого в порожнее, результатом которого может в  лучшем случае явиться обращение  для разрешения спора в суд, а  в худшем – нарастание конфликта.

В-третьих, весьма сомнительной является доступность процедуры  медиации для широкого круга участников споров, к которым в соответствии с законом может быть применена  процедура медиации. Закон о медиации не устанавливает предельные показатели стоимости услуг медиаторов, соответственно, нельзя исключать возможность монополизации  данного сегмента рыночной экономики  с вытекающей из этого дороговизной и доступностью процедуры медиации лишь для состоятельных участников хозяйственной деятельности.

В-четвертых, закрепленный Законом  о медиации в части 2 статьи 12 принцип  добровольности и добросовестности сторон при исполнении медиативного соглашения, закрепляющего результат  разрешения спора,  порождает сомнения в исполняемости медиативного соглашения. Недостаточно четко изложен в законе и механизм применения к медиативному соглашению при его исполнении положений гражданского законодательства об отступном, новации, прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда.

В-пятых, анализ порядка исполнения медиативного соглашения, изложенного  в Законе о медиации, позволяет  сделать вывод о том, что 

46

медиативное соглашение, заключенное  в рамках судебного процесса по соответствующему спору, требует принятия сторонами  спора мер по прекращению судебной процедуры. Сторонам спора либо требуется обратиться в суд для утверждения медиативного соглашения в качестве мирового соглашения в соответствии с частью 3 статьи 12 Закона о медиации либо принять иные меры во избежание принятия решения суда, которое может идти вразрез с волеизъявлением сторон спора, изложенным в медиативном соглашении (в качестве такой меры может, к примеру, рассматриваться отказ истца от иска).

Установленная Законом о  медиации возможность продления  процедуры медиации не ориентирует  стороны спора на оперативность, давая возможность уйти от проблемы, так и не решив ее.

Таким образом, применяемая  в рамках инициированного судебного  процесса процедура медиации, задуманная как механизм быстрого и гибкого  решения споров, может обратиться в дополнительное препятствие для  разрешения дел судами в установленные  процессуальным законодательством  сроки. 

В-шестых, наделение медиатора  полномочиями прекращать процедуру  медиации путем направления сторонам спора заявления о нецелесообразности ее дальнейшего проведения, предусмотренными пунктом 3 статьи 14 Закона о медиации, свидетельствует о возможности  управления процедурой самим медиатором, что не всегда может положительно сказаться на результативности процедуры. При этом ставится под сомнение положение  медиатора как независимого лица, которое содействует разрешению спора.

В-седьмых, несмотря на то, что  Законом о медиации заложены правовые основы организации деятельности медиаторов, закон не исключает получение  статуса медиатора по конкретному  спору лицом, не имеющим 

47

необходимой квалификации и  опыта не только в сфере содействия разрешению споров, но и случайными и недобросовестными лицами, преследующими  собственные корыстные интересы.¹

Следует отметить, что институт медиации уже много лет успешно  существует в Европе и США, в то время как в России этот институт находится в зачаточном состоянии. С одной стороны, российский законодатель, внедряя в правовую систему РФ новые реалии, имеет возможность  обобщить весь накопленный опыт их существования в странах зарубежья  и не повторять ошибок, допущенных предшественниками. С другой стороны, нельзя отрицать своеобразие исторического  пути России, который оказывает значительное влияние на становление и развитие в российской среде всех без исключения социальных и правовых институтов, в том числе института медиации. О том, какой отпечаток наложит  российская действительность на идею законодателя, станет ли медиация эффективным  способом разрешения споров или останется  правовой фикцией, можно будет судить лишь по прошествии лет по результатам обобщения накопленной практики применения Закона о медиации.²

_______________

¹  Пальцев Ю. Е. Некоторые проблемы закона о медиации в России / Пальцев Ю. Е. // Российская юстиция. – 2011. – № 1. – С. 72-73;

²  Марков С. М. Зарубежный и российский опыт внедрения медиации в судебную систему: перспективы ее применения в современной России / Марков С. М. // Философия права. – 2010. – № 5. – С. 99-102;