Шпаргалка по "Международному частному праву"

Обычай делового оборота  – сложившееся и широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством.

 

9. Национальное законодательство и международное частное право.

 

В развитых странах с рыночной экономикой, в большинстве развивающихся  государств и в странах с переходной экономикой по отношению к иностранным  инвестициям действует принцип  национального режима. Он получил  поддержку и на международном уровне.

Национальный режим дает много  преимуществ иностранному инвестору: зарубежные предприниматели могут  основывать свои компании и хозяйствовать  на тех же условиях, что и местные, вступая друг с другом в полноценную  конкуренцию; избирать любую принятую в данной стране организационно-правовую форму ведения хозяйственной деятельности; пользоваться большинством местных льгот; получать доступ к финансовым, трудовым, научно-техническим и другим ресурсам страны — реципиента капитала.

Национальное законодательство в области международного частного права действует в пределах каждого отдельного государства и является результатом реализации нормотворческой функции государственных органов, которая воплощает в конечном счете цели и интересы различных слоев гражданского общества данного государства.

 

10. Судебный прецедент как источник МЧП.

 

Судебный прецедент — это  решение вышестоящего суда, имеющее  императивное, решающее значение для  нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Наибольшее количество прецедентов в английском праве, что в значительной степени усложняет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в английском праве. В настоящее время действует региональная система прецедентного права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально  юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает ее в качестве основного  средства для толкования, определения и применения правовых норм. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике противоречащее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником российского МЧП.

 

 

11. Понятие коллизии. Коллизия коллизий.

 

Коллизия права – противоречие правовых систем, обусловленное различным  содержанием права в различных государствах, осуществляющих регулирование однородных общественных отношений.

Коллизия коллизий - столкновение (противоречие) между коллизионными  нормами различных государств. которое  заключается в несовпадении используемых ими формул прикрепления. К.к. сопровождает коллизионный метод регулирования, весьма часто встречается в практике международных отношений гражданско-правового характера. Расхождения в материальном праве различных государств обусловливают коллизию права, выражающуюся в том, что одним и тем же фактическим составам могут быть даны различные юридические оценки, поскольку речь идет о несовпадающих в своем содержании определенных национальных материально-правовых нормах. Различия же в коллизионных нормах порождают двойное расхождение - К.к. В результате К.к. имеют место так называемые "хромающие отношения", т.е. действительные, имеющие юридическое значение согласно правопорядку одних государств правоотношения, и таковые же недействительные, неправомерные, не имеющие юридической силы - по праву других государств. Устранение К.к. возможно благодаря унификации коллизионных норм в международном масштабе или на уровне двусторонних межгосударственных договорно-правовых отношений. В рамках К.к. различают положительные и отрицательные коллизии. Если в конкретной ситуации в результате указанного несовпадения коллизионных привязок два или более правопорядка претендуют на регулирование данного отношения, имеет место положительная коллизия. Случай противоположного характера, когда ни один из рассматриваемых пра-вопорядков не объявляет себя компетентным для регулирования имеющегося отношения, квалифицируется как отрицательная коллизия

 

12. Понятие и структура коллизионных норм.

 

Поскольку коллизионная норма — это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению, т.е. норма отсылочного характера, ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, — нормами законодательства, решающими (регулирующими) вопрос по существу. Коллизионная норма указывает на то, законы какой страны должны быть применены. Вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определенное правило поведения для участников гражданского оборота.

Они состоят из двух элементов —  объема и привязки. Объем указывает  на вид регулируемого правоотношения, а привязка — на право, подлежащее применению с целью регулирования  правоотношения, осложненного иностранным  элементом.

Основные типы коллизионных привязок представляют собой наиболее типичные, максимально обобщенные правила.

1. Личный закон физ.лица опред-ся: по гражданству, по месту жительства или «беженец»
2. Юр.лица – позволяет определить национальность или гос.принадлежность: по месту регистрации, по месту нах-я админ.центра, по месту осущ-я осн.деят-ти
3. Закон местонахождения вещи
4. Закон автономии воли
5. Закон суда – применяется закон страны, на тер-рии кот. рассматривается дело

Коллизионно-правовые нормы: национальные (внутри гос-ва), унифицированные (м/н договор).

Односторонние, двусторонние, диспозитивный, императивный

13. Виды коллизионных норм.

 

Для выделения различных  видов коллизионных норм необходимо выбрать критерии их классификации. Существует несколько таких критериев, в число которых входят:

1) форма коллизионной  привязки;

2) характер регулирования;

3) территория действия.

По форме привязки коллизионные нормы бывают односторонними и двусторонними. Привязка односторонней  коллизионной нормы указывает на применение собственного материального права, т. е. материального права того государства, в правовой системе которого и находится рассматриваемая коллизионная норма. Как правило, односторонние коллизионные нормы регулируют отношения собственности на недвижимое имущество и отношения по наследованию недвижимого имущества. Привязка двусторонней коллизионной нормы содержит общий принцип. Привязку двусторонней коллизионной нормы называют формулой прикрепления.

По характеру регулирования  коллизионные нормы можно разделить  на диспозитивные, императивные, альтернативные и кумулятивные. Альтернативные нормы предполагают наличие нескольких привязок для регулирования конкретного правоотношения, закрепленного в объеме. Кумулятивные нормы сочетают возможность применения иностранного права для регулирования данного правоотношения с указанием на то обстоятельство, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения. Диспозитивные нормы закрепляют общее правило поведения, адресованное участникам правоотношения, от содержания которого они могут отступить при наличии их взаимного согласия. Императивные нормы не предполагают возможности отступления от содержащихся в них правил поведения даже при наличии соглашения сторон. Диспозитивные нормы содержат дозволения, а императивные — предписания.

По территории действия коллизионные нормы делятся на межгосударственные и межобластные. Межгосударственные нормы содержатся в правовых системах различных государств и выступают  в качестве регулятора правоотношений, выходящих за рамки одного государства. Межобластные нормы содержатся в правовой системе одного государства, имеющего несколько административно-территориальных единиц в своем составе, правовые комплексы которых имеют отличительные особенности.

 

14. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны.

 

Скрытые коллизии лежат  в основе теории отсылок: обратной отсылки  и отсылки к третьему закону. Обратная отсылка означает, что избранное  на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства. Причины появления отсылок не только скрытые коллизии, но и характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий.

Институт отсылок —  одна из наиболее важных и сложных  проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном  уровне. Гаагская Конвенция 1995 г. о регулировании  коллизий между национальным законом и законом домицилия является одной из попыток разрешить проблему скрытых коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом — Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

 

Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отсылок: они не применимы в договорных обязательствах. Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права совсем другого государства, что не соответствует намерениям сторон.

 

15. Оговорка о публичном порядке.

 

Оговорка о публичном порядке - избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если последствия такого применения противоречат публичному порядку данного государства.

Законодательство всех государств основано на единой точке  зрения — в применении иностранной  правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного  государства.

В международном праве  установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком.

 

16. Проблема квалификации в МЧП. Скрытые коллизии.

 

В международном частном праве существует теория конфликта квалификаций, основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки, юридическое лицо) имеют принципиально различное содержание. При применении одинаковых терминологических понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным.

Скрытые коллизии представляют собой  основную причину конфликта квалификаций. Скрытые коллизии принято называть «коллизиями коллизий», т.е. столкновением коллизионных принципов. Позитивные коллизии коллизий — когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий — ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и  отсылки к третьему закону. Обратная отсылка означает, что избранное  на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства. Причины появления отсылок не только скрытые коллизии, но и характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий.