Срочные трудовые договоры

С лицами, поступающими на работу к работодателям - субъектам малого предпринимательства (включая индивидуальных предпринимателей), численность работников которых не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек).

Организация или индивидуальный предприниматель считаются субъектами малого предпринимательства, если они отвечают требованиям, установленным статьей 3 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (с изм. на 02.02.2006), и зарегистрированы в установленном порядке.

Согласно статье 3 названного Федерального закона под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 %; доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 % и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает следующих предельных уровней (малые предприятия) [12]:

- в промышленности - 100 человек;

- в строительстве - 100 человек;

- на транспорте - 100 человек;

- в сельском хозяйстве - 60 человек;

- в научно-технической сфере - 60 человек;

- в оптовой торговле - 50 человек;

- в розничной торговле и бытовом обслуживании населения - 30 человек;

- в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности - 50 человек.

Под субъектами малого предпринимательства понимаются также физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица.

Несмотря на то, что организация зарегистрирована в качестве субъекта малого предпринимательства, заключение срочных трудовых договоров возможно в случае не превышения численности работников, установленной абзацем вторым части второй статьи 59 Трудового кодекса РФ, то есть не более 20 работников в организации розничной торговли и бытового обслуживания, и не более 35 человек - в организации, осуществляющей иные вышеназванные виды деятельности.

Малые предприятия, осуществляющие несколько видов деятельности (многопрофильные), относятся к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в годовом объеме оборота или годовом объеме прибыли. Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

2.2  Особенности определения срока трудового договора с иностранным работником

Условие о сроке трудового договора с работником - иностранным гражданином является одним из наиболее значимых условий трудового договора, поскольку трудовые отношения между работодателем и работником, не являющимся гражданином Российской Федерации, находятся в прямой зависимости от документов, дающих право этому гражданину находиться на территории Российской Федерации.

Прежде чем приступить к анализу содержания данного условия трудового договора, необходимо определиться с терминологией, установленной законодательством о правовом положении иностранных граждан.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (с изм. на 02.11.2004) под иностранным гражданином понимается физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. В свою очередь лицом без гражданства называется физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

Правовое положение обеих категорий неграждан Российской Федерации, в сущности, одинаково. И только в исключительных случаях для апатридов (лиц без гражданства) устанавливаются специальные правила, отличающиеся от тех, которые предусмотрены для иностранцев.

Правила осуществления трудовой деятельности напрямую зависят от формы законного нахождения иностранного гражданина на территории Российской Федерации.

Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" предусматривает три формы[13]:

1) временное пребывание. Временно пребывающим в Российской Федерации считается иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющий вида на жительство или разрешения на временное проживание;

2) временное проживание. Временно проживающим в Российской Федерации считается иностранный гражданин, получивший разрешение на временное проживание в Российской Федерации;

3) постоянное проживание. Постоянно проживающим в Российской Федерации считается иностранный гражданин, получивший вид на жительство.

В трудовых отношениях с иностранным гражданином, временно пребывающим в Российской Федерации, документом, дающим право на пребывание в Российской Федерации и осуществление им трудовой деятельности, является виза (для граждан, въехавших в Российскую Федерацию в визовом порядке), а также разрешение на работу. Для вступающего в трудовые отношения иностранного гражданина, временно проживающего в Российской Федерации, документом, делающим легальным проживание и осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации, является разрешение на временное проживание, срок действия которого составляет 3 года. Наконец, легальностью проживания и осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина, постоянно проживающего в Российской Федерации, является вид на жительство, который первоначально выдается на срок 5 лет.

Прекращение действия любого из этих документов (в связи с истечением срока или его аннулированием) делает невозможным продолжение трудовых отношений. Продолжение трудовых отношений также становится невозможным в случае прекращения действия разрешения работодателю на привлечение и использование иностранных работников.

Рассмотрим основания аннулирования каждого из вышеперечисленных разрешительных документов.

Аннулирование выданного работодателю разрешения на привлечение и использование иностранных работников осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

Если работодатель нарушил положения данного Федерального закона, федеральный орган исполнительной власти, ведающий вопросами миграции, или его территориальный орган могут приостановить действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников до устранения указанными лицами в установленный срок допущенных нарушений.

О том, что действие разрешения приостановлено, работодатель извещается уведомлением, в котором указываются причины принятия органом, ведающим вопросами миграции, такого решения и устанавливается срок, в который работодатель должен устранить выявленные нарушения.

После устранения нарушений работодатель направляет в орган, ведающий вопросами миграции, заявление или иной документ, в котором сообщает об устранении нарушений и просит отменить приостановление действия разрешения. По результатам рассмотрения данного обращения работодателя орган, ведающий вопросами миграции, принимает решение о возобновлении действия разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

«Если работодатель не устранил допущенные нарушения в установленный срок, разрешение на привлечение и использование иностранных работников, выданное работодателю, аннулируется. Разрешение в этом случае изымается» [14].

Трудовой договор между иностранным работником и данным работодателем прекращается. Однако же Федеральный закон "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" оставляет за иностранным работником право заключить новый договор с другим работодателем на период, оставшийся до истечения срока действия разрешения на работу, при условии, что до истечения этого срока остается не менее 3 месяцев (пункт 13 статьи 18), и при наличии у нового работодателя разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Аннулирует разрешение орган, его выдавший. При этом вне зависимости от того, по чьей инициативе было решено аннулировать разрешение (по ходатайству работодателя или по инициативе органа, ведающего вопросами миграции), иностранный гражданин в 3-дневный срок уведомляется о принятом решении и предупреждается о необходимости выезда из Российской Федерации. При этом разрешение на работу подлежит изъятию.

Работодатель, которому стало известно об аннулировании разрешения на работу, в соответствии с подпунктом 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" обязан уведомить налоговый орган по месту своего учета об аннулировании разрешения на работу в течение 10 дней со дня принятия органом, ведающим вопросами миграции, такого решения.

Основания сокращения срока временного пребывания иностранного гражданина по визе в законодательстве подробно не определены. Подзаконные же акты устанавливают, что в случае принятия компетентными федеральными органами исполнительной власти решения о сокращении временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации его виза аннулируется путем проставления соответствующего штампа - "Аннулировано". Взамен иностранному гражданину выдается новая виза со сроком действия, достаточным для его выезда с территории Российской Федерации.

В случае же принятия решения об административном выдворении за пределы Российской Федерации или о депортации иностранного гражданина его виза аннулируется в пункте пропуска через государственную границу РФ в аналогичном порядке, однако без выдачи новой визы.

Как правило, аннулирование визы увязано с разрешением на работу иностранному гражданину. Но поскольку в подзаконных актах это прямо не установлено, то в трудовом договоре с работником при определении срока трудового договора необходимо учитывать и срок действия этого документа.

Основания аннулирования разрешения на временное проживание перечислены в статье 7 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". Обязанности по установлению перечисленных обстоятельств возложены на государственные органы. При этом органы безопасности, служба судебных приставов, налоговые органы, органы социального обеспечения, органы здравоохранения и другие при выявлении этих обстоятельств должны не позднее 10-дневного срока проинформировать об этом орган, ведающий вопросами миграции[15].

Решение об аннулировании разрешения на временное проживание в Российской Федерации иностранному гражданину принимается органом, выдавшим разрешение. Одновременно принимается решение о выдаче работнику визы для выезда из Российской Федерации.

Иностранный гражданин в 3-дневный срок уведомляется о принятом решении, а также предупреждается о необходимости выезда из Российской Федерации в течение 15 дней со дня принятия решения.

При этом в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина, проставляется соответствующая отметка об аннулировании разрешения на временное проживание. В случае если лицу без гражданства разрешение на временное проживание было оформлено в виде документа установленной формы, разрешение на временное проживание изымается.

Если перечисленные в таблице обстоятельства выявлены или установлены органами безопасности, органами внутренних дел, службой судебных приставов, налоговыми органами, органами социального обеспечения, органами здравоохранения, другими заинтересованными органами, то они не позднее 10-дневного срока должны проинформировать об этом орган, ведающий вопросами миграции.

На основании собственных и представленных соответствующими органами данных орган, ведающий вопросами миграции, принимает решение об аннулировании вида на жительство при наличии перечисленных в таблице 3 оснований. Иностранному гражданину выдается виза для выезда из Российской Федерации.

В 3-дневный срок со дня принятия решения иностранный гражданин уведомляется об этом решении и предупреждается о необходимости выезда из Российской Федерации в течение 15 дней со дня принятия решения. При этом в виде на жительство лица без гражданства проставляется соответствующая отметка, а у иностранного гражданина вид на жительство изымается, о чем в документе, удостоверяющем его личность, делается отметка.

«Аннулирование одного из перечисленных разрешительных документов приводит к тому, что продолжение трудовых отношений становится неправомерным. Все это обусловливает заключение с иностранными работниками срочных трудовых договоров»[16].

Согласно части второй статьи 58 Трудового кодекса РФ срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Кодексом и иными федеральными законами.

Специфика труда иностранных граждан в статье 59 ТК РФ не отражена. В Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" этот вопрос также прямо не решен. Однако право работодателя заключать с иностранным гражданином, временно пребывающим в Российской Федерации, срочный трудовой договор подтверждается пунктом 5 статьи 5 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации": указанной нормой предусмотрено, что срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в порядке, не требующем получения визы, и заключившего трудовой договор с соблюдением требований данного Федерального закона, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на 1 год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию; решение о продлении срока временного пребывания иностранного гражданина в Российской Федерации принимается соответствующим государственным органом.