Рекомендации Международной торговой палаты для дистрибьюторских контрактов

5.11. Рекомендации Международной  торговой палаты  для дистрибьюторских  контрактов 

Типовой дистрибьюторский контракт МТП предназначен для взаимоотношений  сторон в международных коммерческих отношениях, когда дистрибьюторы  выступают в роли покупателей - оптовых  торговцев и импортеров и организуют размещение товаров на договорной территории (в этом их отличие от дилеров, которые  реализуют товары на уровне розничной  торговли). Дистрибьютор - не посредник  или брокер, он покупает товары для  перепродажи от своего имени и  за свой счет. В его функции входит продвижение и/или организация  размещения товаров на соответствующей  территории в течение согласованного периода. Важно отметить, что в  обязанности поставщика товаров  входит предоставление дистрибьютору  согласованного положения на соответствующей  территории (исключительного, преимущественного  или иного). Естественно, что необходимые  условия для сотрудничества могут  быть разработаны при наличии  длительных договорных связей между  сторонами, поскольку такие отношения  не могут быть эпизодическими. Важными  при этом являются и правила о  недопущении конкуренции. Отличительной  чертой данной формы договорных отношений  является размещение товаров, снабженных товарными знаками. 
Наиболее же существенным отличием дистрибьюторского договора от иных рассмотренных нами отношений является его тесное взаимодействие с договором международной купли-продажи товаров, которое проявляется в обеспечении соотношения коммерчески наиболее значимых условий, касающихся взаимоотношений между продавцом и покупателем (цены, условий платежа, гарантий, базисных условий поставки), и достигается либо путем отсылки к общим условиям поставки, согласовываемым при заключении дистрибьюторского договора, либо в самом дистрибьюторском договоре. 
Отличительной чертой разрабатываемых МТП типовых контрактов является их ориентирование не на какую-либо конкретную правовую систему (что широко используется в отечественной договорной практике и является привычным для российских участников внешнеэкономической деятельности), а на общепринятые в международной торговле правовые нормы. Данный подход получил отражение и в Регламенте Международного арбитражного суда МТП, вступившем в силу с 1 января 1998 г. <*>. Изменение "точки отсчета" в методе определения применимого права не только приобретает все большее практическое значение, но и обусловило успех такого документа, как Принципы международных коммерческих договоров, разработанные УНИДРУА - Международным институтом по унификации частного права <**>. Применение такого подхода предъявляет новые требования к российским участникам внешнеэкономического оборота, ожидая от них свободного ориентирования в новых реалиях, в частности умения согласовать в контракте взаимоприемлемые и в максимальной степени отражающие их интересы условия, при которых обращение к субсидиарным источникам правового регулирования сводится до минимума. 
-------------------------------- 
<*> Согласно ст. 17 Регламента МАС стороны свободны в достижении договоренности относительно правовых норм, которые должны применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такой договоренности состав арбитража применяет правовые нормы, которые он сочтет подходящими. Об изменении отношения международных арбитражных центров к традиционному поиску применимого права с помощью коллизионных норм см.: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право. Современная практика. С. 5 - 16. 
<**> Принципы международных коммерческих договоров / Перевод текста и комментариев А.С. Комарова. 
 
Одна из причин подобного подхода составителей типового дистрибьюторского контракта состоит в том, чтобы положения типового контракта можно было в равной мере использовать во взаимоотношениях поставщиков и дистрибьюторов из различных стран, не предоставляя преимуществ одной стороне и не ущемляя другую при применении закона одной из сторон. Одним из основных условий, определяющих взаимоотношения сторон данной сложной коммерческой операции, является определение договорной территории и товаров, а также согласование определенного вида дистрибьюторских отношений. Как отмечалось, Типовой контракт МТП исходит из предоставления поставщиком дистрибьютору исключительного права продажи (иной вариант размещения товаров может быть согласован сторонами). 
Особое внимание привлекается в типовых контрактах МТП к принципам ведения деловых операций. В ст. 2 Типового коммерческого и Типового дистрибьюторского контрактов специально выделяется, что при исполнении обязательств по контракту стороны будут действовать добросовестно и честно, также добросовестно должно осуществляться и толкование отдельных предписаний контрактов, а также заявления сторон в связи с их взаимоотношениями. Таким образом, указанные принципы, даже при отсутствии их в нормах применимого права, становятся основополагающими для сторон договора. Излишне напоминать, насколько важным для обеспечения цивилизованного бизнеса является соблюдение таких принципов. 
Основные функции дистрибьютора, закрепленные в ст. 3 Типового дистрибьюторского контракта МТП, состоят в следующем: 
- дистрибьютор продает на договорной территории от своего имени и за свой счет товары, предоставляемые поставщиком. В этом состоит первое из важнейших отличий данного договора от агентского контракта; 
- дистрибьютор принимает на себя обязанность прилагать все усилия для продвижения и продажи товаров на договорной территории в соответствии с согласованными с поставщиком условиями, а также обязанность защищать его интересы. Следовательно, в обязанности дистрибьютора входит не только продажа, но и продвижение товаров, что составляет второе важнейшее отличие данного договора от агентского контракта; 
- дистрибьютор не вправе действовать от имени и за счет поставщика, если последний заранее и в специально оговоренных случаях не передал ему таких полномочий. В этом состоит третье важнейшее отличие данного договора от агентского контракта, согласно которому существо агентских отношений составляет именно выступление агента от имени, по поручению и за счет принципала. 
Важное значение имеют положения Типового контракта, возлагающие на дистрибьютора обязательство не допускать в своей деятельности конкуренции с аналогичными товарами. О значении, которое придается МТП данному условию, свидетельствует практически полное текстовое совпадение соответствующих предписаний Типового дистрибьюторского и Типового коммерческого агентского контрактов (ст. 4 и ст. 5 соответственно). 
Данные положения могут быть разделены на две категории: первая касается конкурирующих товаров, вторая - товаров, не конкурирующих с товарами поставщика. 
В отношении конкурирующих товаров дистрибьютор не вправе без предварительного письменного разрешения поставщика совершать следующие четыре вида коммерческих операций: предоставлять, производить, размещать или продавать конкурирующие товары на договорной территории в течение всего срока действия контракта. 
В отношении неконкурирующих товаров Типовым контрактом предлагаются две альтернативы: первая касается вышеуказанных действий в отношении неконкурирующих товаров поставщика, с которым у дистрибьютора заключен контракт, и предполагает необходимость информирования дистрибьютором поставщика о подобной деятельности (имеется в виду, что такая деятельность может затронуть интересы поставщика). Вторая альтернатива состоит в отсутствии у дистрибьютора обязанности информировать поставщика, с которым у него заключен контракт, о неконкурирующих товарах, если характеристики товаров или сфера деятельности дистрибьютора не дают оснований полагать, что это затронет интересы поставщика - стороны контракта. 
В отличие от типового коммерческого агентского контракта для успешной реализации размещения товара по дистрибьюторскому контракту необходимо не только определить договорную территорию, но и создать и поддерживать соответствующую сбытовую сеть, обеспечивающую не только продажи, но и техническое обслуживание договорных товаров. Известно, что продажа товара на рынке составляет лишь небольшую часть успеха, обеспечение же технического обслуживания составляет одно из важнейших условий закрепления производителя на конкретном рынке. 
Другой составляющей закрепления производителя на конкретном рынке является создание у потребителя надлежащего имиджа производителя и самого товара, обеспечение с помощью рекламных и выставочных мероприятий "привязки" потребителя к товару. Типовой дистрибьюторский контракт рекомендует сторонам заранее обсуждать рекламную программу на очередной год. Такая реклама должна соответствовать маркетинговой политике поставщика и отражать его имидж. В отношении распределения расходов на рекламу сторонам предлагается два варианта: первый состоит в распределении между сторонами таких расходов в согласованной пропорции; второй - в возложении таких расходов на одну из сторон договорных отношений. Аналогичным образом рекомендуется и согласование участия в ярмарках и выставках на договорной территории. 
Специфика возникающих в рамках дистрибьюторского договора отношений наиболее ярко проявляется при согласовании условий продаж и в определении цены продаваемых дистрибьютором товаров поставщика. По общему правилу поставщик обязуется поставлять все заказанные дистрибьютором товары, однако в ст. 7 Типового контракта МТП данная обязанность обусловлена двумя условиями: наличием товаров и наличием надлежащих гарантий их оплаты. 
Взаимоотношения сторон дистрибьюторских отношений касаются двух видов договорных отношений. Первый из них - собственно дистрибьюторский договор, который выполняет несколько функций: в нем определяются особенности взаимоотношений сторон по размещению товаров на договорной территории и согласовываются некоторые условия для будущих договоров международной купли-продажи товаров. 
Основными регуляторами взаимоотношений сторон по первому из указанных договоров являются сам дистрибьюторский договор, включенные в него или приложенные к нему общие условия продажи товаров, применяемые поставщиком и согласованные к применению сторонами дистрибьюторского договора. 
Заключаемые же в его исполнение контракты международной купли-продажи товаров в соответствующих случаях регламентируются Конвенцией ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (в тех случаях, когда она применима). 
Сторонам дистрибьюторского договора Типовым контрактом рекомендуется согласовывать следующий порядок расчетов. Цены, уплачиваемые дистрибьютором, должны соответствовать ценам прейскуранта поставщика, действовавшим в момент получения заказа поставщиком, включая согласованные скидки. При отсутствии иной договоренности такие цены могут изменяться в любое время при условии уведомления об этом за один месяц. 
Также рекомендуется, чтобы стороны договаривались о том, чтобы поставляемые товары оставались собственностью экспортера до полной оплаты всей причитающейся ему суммы (оговорка об удержании права собственности). Важно отметить, что данному правилу об удержании права собственности уделено внимание в специальной публикации МТП N 467, а также в Директиве Европейского парламента и Совета ЕС N 2000/35/ЕС от 29 июня 2000 г. о борьбе с просрочками платежей по коммерческим сделкам. 
Следует отметить, что дистрибьютор не простой перепродавец, действующий как оптовый торговец (в противном случае данный договор не выделялся бы как отдельный вид коммерческих операций, направленных на содействие сбыту товара), дистрибьютор имеет тесные и продолжительные связи с экспортером (поставщиком) товара. Дистрибьютор осуществляет продвижение и/или организацию сбыта на закрепленной за ним территории страны, континента или региона, а поставщик (изготовитель) часто предоставляет ему исключительное право сбыта, добровольно уходя с данного рынка и обязуясь не только не вступать с ним в отношения конкуренции, но и всячески оказывать ему содействие в продвижении товара, рекламе, предоставляя право на использование своего товарного знака, помогая в организации обучения персонала и осуществлении послепродажного технического обслуживания. 
Поэтому в Типовом дистрибьюторском контракте выделяется необходимость ежегодного согласования объема продаж на предстоящий год, а также рекомендуется предусматривать последствия недостижения такого объема продаж в соответствующем году; по общему правилу его недостижение не рассматривается как нарушение контракта, за исключением непосредственной вины одной из сторон. В данном случае имеет место отход от принятого в российском праве и в праве зарубежных стран правила об объективном характере ответственности сторон в коммерческом (профессиональном) обороте (ст. 401 ГК РФ). Вместе с тем Типовой контракт МТП оставляет согласование данного вопроса на усмотрение сторон. Иными словами, нецелесообразно полное интегрирование Типового контракта в заключаемый сторонами конкретный договор, поэтому необходимо уделить этому аспекту взаимоотношений сторон особое внимание, так как это представляет серьезное отступление от действующего регулирования. Доказательство же отсутствия непосредственной вины (понятия, которое отсутствует в отечественном гражданском праве, а также в зарубежном праве) может оказаться затруднительным и вызвать неодинаковое отношение сторон и вследствие этого - возникновение между ними спора. 
В Типовом контракте МТП проводится различие между "объемом продаж" и "гарантированным минимумом продаж". В первом случае в обязанности сторон договора входит принятие всех усилий для достижения согласованного "объема продаж" как конечной цели сделки, а его недостижение не рассматривается как нарушение одной из сторон договора. Указание на "гарантированный минимум продаж" во втором случае означает принятие сторонами, прежде всего дистрибьютором, соответствующих обязательств. Поэтому при невыполнении одной из сторон принятых обязательств она несет ответственность по общим правилам применимого права, в частности ст. 401 ГК РФ, где в диспозитивной норме предусматривается объективная ответственность должника. 
Учитывая заинтересованность поставщика в продвижении товара на новые рынки путем использования сети дистрибьютора, с которым у него заключен договор, в договоре целесообразно предусмотреть предписания относительно возможности назначения субдистрибьюторов или агентов для продажи товара на договорной территории. Типовой контракт в ст. 9 допускает такую возможность при условии извещения об этом дистрибьютора до назначения указанных лиц. Из существа договорных отношений, однако, следует важность для производителя возможности осуществлять сотрудничество в реализации товара и сохранении к нему интереса потребителей на местном рынке с известным ему лицом, поэтому сторонам важно соответствующим образом оценить последствия предоставления дистрибьютору права прибегать к услугам субдистрибьюторов или назначать агентов. 
Учитывая удаленность сторон дистрибьюторского договора и необходимость учета особенностей местных условий, Типовой контракт возлагает на дистрибьютора обязанность по информированию поставщика по двум актуальным аспектам: о состоянии конъюнктуры рынка и о своей деятельности на рынке; о существующих на этом рынке юридических условиях: о законодательстве, регулирующем импорт через сбытовую сеть, и непосредственно о предъявляемых к товару технических требованиях и требованиях безопасности. 
Важное значение уделяется в Типовом контракте МТП регулированию продаж товара дистрибьютором за пределами договорной территории, включая косвенные продажи, что определяется следующими факторами: во-первых, заинтересованностью самого производителя в самостоятельном выступлении на новых рынках; во-вторых, наличием в ряде стран законодательства о конкуренции. Поэтому в договоре целесообразно не только ограничить возможности дистрибьютора продажами лишь на договорной территории, но и предусмотреть соответствующие предписания в отношении косвенных продаж (путем запрещения продажи дистрибьютором товаров потребителям, находящимся за пределами договорной территории, а также путем возложения на него обязанности по передаче производителю всех запросов потребителей, находящихся за пределами указанной территории). 
Успех любых продаж во многом зависит от отношения потребителя к товару, которое определяется средствами индивидуализации такого товара: товарными знаками, знаками обслуживания - тем комплексом информации, который характеризует "фирменный товар". Типовым контрактом рекомендуется на период действия договора с дистрибьютором предоставление ему поставщиком следующих прав: на использование в интересах производителя товарных знаков, фирменных наименований и иных обозначений для подтверждения подлинности и рекламирования товаров. Одновременно на дистрибьютора возлагаются две основные обязанности по защите промышленной собственности поставщика: во-первых, не допускать на договорной территории регистрации третьими лицами товарных знаков, фирменных наименований и иных обозначений поставщика, схожих или способных вызвать смешение с теми, которые принадлежат поставщику; во-вторых, информировать поставщика о любом нарушении на указанной территории права использования его товарных знаков, фирменных наименований или обозначений (ст. 14). 
Кроме предоставления дистрибьютору прав на использование согласованных объектов промышленной собственности, поставщик обычно предоставляет дистрибьютору относящуюся к товару документацию (инструкции по эксплуатации, каталоги, прайс-листы и иные брошюры). 
От согласованных в договоре ограничений в отношении деятельности поставщика и дистрибьютора зависит та или иная разновидность дистрибьюторских отношений. Дистрибьютору может быть предоставлено монопольное право, означающее, что в течение срока действия договора поставщик обязуется не передавать другому лицу в пределах договорной территории права на распространение или продажу товара. При этом поставщик сохраняет на договорной территории право заключать сделки с определенными и согласованными с дистрибьютором покупателями с оплатой ему при таких продажах соответствующего вознаграждения. 
При предоставлении же дистрибьютору исключительного (эксклюзивного) права продажи поставщик полностью воздерживается от продажи товаров на договорной территории, предоставляя такое право дистрибьютору; такое соглашение именуется соглашением о предоставлении исключительного права продажи. 
Учитывая длительность взаимоотношений сторон данного договора, а также коммерческий, профессиональный их характер, Типовым контрактом уделяется внимание согласованию сторонами срока действия договора и условий его расторжения. Договор может быть заключен на определенный срок (например, на три года) с определением правил его досрочного расторжения по инициативе одной из сторон (например, путем направления заказного письма не менее чем за три-четыре месяца до истечения соответствующего годового периода). При заключении договора на неопределенный срок в договоре предусматривается право каждой из сторон на отказ от договора, а также порядок извещения об этом другой стороны. 
Новым для отечественной договорной практики является содержащаяся в Типовом контракте МТП рекомендация ст. 19 о включении в договор на случай досрочного одностороннего его расторжения оснований для отказа от договора. Во-первых, такие обстоятельства признаются исключительными, поэтому можно сделать вывод, что Типовой контракт исходит из принципа сохранения договора в силе в течение периода его действия. Во-вторых, характеристика таких обстоятельств строится по аналогии с определением существенного нарушения в Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров: неисполнение одной стороной всех или части обязательств, наносящее другой стороне такой ущерб, как лишение другой стороны того, на что она была вправе рассчитывать по условиям контракта. В-третьих, для обеспечения ясности во взаимоотношениях сторон Типовым контрактом сторонам предлагается определить, какие нарушения обязательств рассматриваются как свидетельство существенного нарушения договора. В качестве примера приводятся: банкротство, мораторий, доверительное управление имуществом, ликвидация одной из сторон. В-четвертых, к существенному нарушению договора относится и повторяющееся нарушение договорных обязательств, несмотря на просьбу другой стороны об их надлежащем исполнении. 
Важно отметить неодинаковые последствия одностороннего расторжения договора. Если такое расторжение имело место по основаниям, относящимся к существенному нарушению договора другой стороной, расторжение признается обоснованным и другая сторона не имеет права требовать возмещения связанных с этим убытков. 
Если же такое расторжение имело место, но выдвинутые отказавшейся стороной обстоятельства не оправдывают досрочного расторжения договора, наступают иные последствия. Расторжение договора сохраняет силу, однако другая сторона имеет право на возмещение убытков за необоснованное досрочное расторжение договора. Размер возмещения, согласно рекомендации Типового контракта МТП, составляет среднюю прибыль от реализации товаров за тот период, который остается до нормального истечения срока действия контракта. Средняя прибыль исчисляется на основе прошлогоднего оборота, если пострадавшая сторона не докажет, что фактические убытки ее превышают (или сторона, расторгнувшая договор, докажет, что фактические убытки были меньше этой прибыли). Изложенное позволяет сделать вывод о важности четкого согласования срока действия договора, оснований для его досрочного расторжения одной из сторон, а также последствий такого расторжения. 
Обращается внимание в Типовом контракте и на такое последствие одностороннего расторжения договора, как возмещение дистрибьютору убытков за утрату клиентуры (ст. 20). В этом проявляется защита интересов дистрибьютора, который в течение действия договора создавал собственную сбытовую сеть и который может утратить ее. 
Руководство по составлению международных дистрибьюторских соглашений МТП (далее - Руководство МТП) выделяет следующие характерные черты данного договора: 
а) в качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет продвижение и/или организацию сбыта на закрепленной за ним территории; 
б) производитель утрачивает привилегированное положение на территории дистрибьютора, которому часто предоставляется исключительное право сбыта; 
в) отношения устанавливаются на согласованный период; это лежит в основе сотрудничества, которое, исходя из его характера, не может быть эпизодическим; 
г) в ходе таких отношений между сторонами возникают тесные доверительные связи. Сбыт готовых изделий сопровождается обычно ограничением свободы действий дистрибьютора, в частности обязательством воздерживаться от конкуренции; 
д) почти всегда дистрибьютор осуществляет сбыт товаров под соответствующими товарными знаками. 
По соглашению о предоставлении исключительного права экспортер (изготовитель) предоставляет дистрибьютору (импортеру, монопольному агенту) исключительное право на размещение и продажу согласованных товаров (договорных товаров) на определенной территории (договорной территории), а дистрибьютор (импортер, монопольный агент) принимает на себя обязательство закупать договорные товары исключительно у экспортера, с которым заключается соглашение. Исключительность может касаться товаров, географической территории и потребителей. Возможно заключение дистрибьюторского соглашения без условия об исключительности, в этом случае дистрибьюторов на договорной территории может быть сколько угодно. 
Термин "исключительность" предполагает принимаемое экспортером (производителем) обязательство не продавать свои товары на договорной территории никому, кроме дистрибьютора, и не осуществлять на договорной территории никакой иной прямой коммерческой деятельности. Как отмечается в Руководстве МТП, в строгом смысле слова термин "исключительность" предполагает принимаемое на себя экспортером (производителем) обязательство не продавать свои товары на договорной территории никому, за исключением дистрибьютора, и не осуществлять никакой иной прямой деятельности на договорной территории. 
Однако сторонами дистрибьюторского соглашения могут быть согласованы и отступления от данного правила, например, сохранение за экспортером (производителем) права на заключение им самим, наряду с дистрибьютором, контрактов на договорной территории и продажа им собственных товаров, совпадающих с договорными, при условии оплаты дистрибьютору вознаграждения за такие продажи. Достаточно часто встречается такое ограничение монопольного права дистрибьютора, как предоставление экспортеру (производителю) права продажи договорных товаров государственным организациям и учреждениям, бюро по централизованным закупкам, сети по сбыту, какой-либо иной группе потребителей на договорной территории, или дистрибьютор может передать ему свои функции для прямой продажи потребителям. Если производитель (экспортер) получает право заключать сделки непосредственно с покупателями на договорной территории, за дистрибьютором сохраняется право на вознаграждение. 
Соглашение о предоставлении преимущественного права продажи отличается от соглашения о предоставлении исключительного права в одном основном элементе, который состоит в том, что производитель (экспортер, поставщик) прежде всего предлагает договорные товары на договорной территории в первую очередь тому дистрибьютору, с которым заключено такое соглашение. Если же данный дистрибьютор по каким-либо причинам не берется за реализацию и размещение таких товаров, экспортер (производитель, поставщик) может самостоятельно предлагать их покупателям на указанной территории. Конкретные условия реализации подобной договоренности стороны согласовывают в договоре (порядок направления запросов, срок для ответа и т.п.). Подобный тип договоренности, встречающийся достаточно часто в некоторых секторах, обладает рядом преимуществ: он оставляет экспортеру некоторую свободу действий, одновременно позволяя дистрибьютору получать вознаграждение за совершенные без его участия продажи. В таком случае исключительное право продажи трансформируется в преимущественное право продажи или в право продажи без каких-либо ограничений прав экспортера. 
Таким образом, имеющее организационный характер соглашение дополняется условием, изменяющим исключительный характер соглашения, а реализуются договорные товары путем заключения с покупателями договоров купли-продажи двумя присутствующими на рынке лицами: дистрибьютором и самим производителем (экспортером, поставщиком). 
При отсутствии же условия об исключительном или преимущественном праве продажи экспортер сохраняет свободу продавать свои товары или избирать других перепродавцов на договорной территории. 
Руководство МТП рекомендует, чтобы соглашение было озаглавлено соответствующим образом, например Соглашение о сбыте, дистрибьюторское соглашение (Distributorship Agreement), и в самом начале содержало общее определение функций дистрибьютора, в частности указание на то, что дистрибьютор: 
- обязуется приобретать товары и перепродавать их от своего имени и за свой счет; 
- принимает на себя организацию продаж на определенной территории; 
- не создает обязательств для производителя. 
Важно подчеркнуть, что обычно дистрибьютор использует наименование производителя, его товарные знаки для указания на то, что занимается сбытом товаров последнего. Для исключения любых намеков на то, что дистрибьютор действует от имени производителя, целесообразно выделить данный аспект взаимоотношений сторон с самого начала. 
По правовой природе данный договор является организационным договором, который затем реализуется, с одной стороны, путем приобретения дистрибьютором у экспортера договорных товаров на основе отдельно заключаемых договоров международной купли-продажи товаров и, с другой стороны, путем продажи им на договорной территории договорных товаров от своего имени и за свой счет посредством заключения с потребителями отдельных договоров купли-продажи. Руководство МТП признает за таким соглашением рамочный характер, что можно признать лишь в определенной части, касающейся будущих поставок по отдельным договорам международной купли-продажи товаров. Иными словами, дистрибьютор в качестве покупателя приобретает в рамках таких договоров купли-продажи у экспортера (изготовителя) товары, которые он сбывает самостоятельно, от своего собственного имени. Поэтому важными для сторон данной сделки являются стабильные правила их взаимодействия, согласовываемые обычно в виде общих условий продажи в том же организационном дистрибьюторском договоре, а реализация товаров в рамках отдельных сделок лишь содержит отсылку к таким общим условиям. В подобные общие условия продажи включаются, в частности, положения о ценах и возможных скидках, надбавках, техническом сервисе товаров и других моментах, влияющих на их реализацию. 
Договорные товары определяются сторонами при заключении дистрибьюторского договора; это могут быть все или некоторые товары номенклатуры экспортера. Если стороны намерены включить все товары номенклатуры экспортера или товары, снабженные его товарным знаком, им рекомендуется заранее решить, входит ли в их намерение, чтобы соглашение применялось ко всем производимым в настоящее время товарам или также ко всем товарам, которые будут производиться в будущем. При ограничении дистрибьютора некоторыми товарами производителя (экспортера) стороны должны привести их перечень путем указания на индивидуальный тип или класс, цели, для которой предназначен товар, применяемые товарные знаки. Так как производитель (экспортер) может продавать идентичные товары под неодинаковыми товарными знаками через различные сбытовые сети, в ясной форме должно быть указано, что такие товары не являются предметом соглашения. Должны быть ясно сформулированы намерения сторон в случае, если производитель намерен предоставить лицензию на производство товаров на договорной территории. Учитывая заинтересованность обеих сторон договора в продаже товаров на договорной территории, стороны могут возложить на дистрибьютора обязанность информировать производителя (экспортера) о действующем законодательстве, а также ответственность за несоблюдение местных законов в отношении норм и стандартов охраны здоровья. 
Дистрибьютор может принять обязательство содержать запас товаров для удовлетворения запросов потребителей, номенклатура и объем таких товаров могут быть определены в дистрибьюторском соглашении либо определяться сторонами в последующем в согласованные периоды. 
Товары, относительно которых договариваются стороны, могут быть определены как все изделия и материалы, предлагаемые экспортером для продажи на договорной территории, либо как изделия и материалы, перечисленные в самом соглашении или приложении к нему. 
Права промышленной собственности на товары принадлежат, как правило, экспортеру (производителю), поэтому в соответствии со ст. ст. 41 и 42 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. продавец обязан поставить товар свободным от любых прав или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности, о которых в момент заключения договора продавец знал или не мог не знать, при условии, что такие права или притязания основаны на промышленной или другой интеллектуальной собственности: 
а) по закону государства, где товар будет перепродаваться или иным образом использоваться, если в момент заключения договора стороны предполагали, что товар будет перепродаваться или иным образом использоваться в этом государстве; или 
б) в любом другом случае - по закону государства, в котором находится коммерческое предприятие покупателя. 
Формулировка "промышленная собственность или другая интеллектуальная собственность" была предложена Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) при разработке Конвенции об образовании этой организации (подписана в Стокгольме в 1967 г.). Согласно ст. 2 Конвенции в понятие "интеллектуальная собственность" включаются права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям; исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам; изобретениям во всех областях человеческой деятельности, научным открытиям, промышленным образцам; товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям, коммерческим обозначениям; защите прав против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. 
Кроме данного понятия, широко используется появившийся впервые в Парижской конвенции 1883 г. термин "промышленная собственность". Согласно ст. 1 данной Конвенции, объектами охраны промышленной собственности являются патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и указания мест происхождения товаров, а также пресечение недобросовестной конкуренции. Следовательно, промышленная собственность рассматривается как часть более общего понятия интеллектуальной собственности. Данный подход отражен в Конституции РФ, где в ст. 44 говорится о том, что "интеллектуальная собственность охраняется законом", а также в проекте части пятой ГК РФ. 
В отличие от других прав, права промышленной собственности носят строго территориальный характер. Например, патент, выданный в одной стране, защищает права автора изобретения только в этой стране, а для приобретения прав на это изобретение в другом государстве необходимо получить патент на изобретение в этом государстве и в соответствии с внутренним законодательством этого государства. 
Толкование ст. 42 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. позволяет сделать вывод о том, что продавец обязан поставлять "патентно чистые" товары, т.е. данный товар и все его составные части и детали и реализованные в них изобретения не подпадают под действие патентов, принадлежащих третьим лицам. Причем в Конвенции данное правило сформулировано достаточно широко: товар должен быть свободным не только от прав патентообладателя, но и от любых прав "или притязаний третьих лиц, которые основаны на промышленной собственности или другой интеллектуальной собственности". 
Как отмечается в комментарии к указанной Конвенции, когда товар перепродается в определенном государстве, тогда права или притязания третьих лиц должны быть основаны на интеллектуальной собственности по закону именно того государства, где товар будет перепродаваться. При этом имеется в виду, что стороны в момент заключения договора предполагали, что товар будет перепродаваться, иными словами, действовали в соответствии с предписаниями заключенного ими дистрибьюторского соглашения. При перепродаже товара в нескольких странах экспортер должен принять меры, чтобы наличие прав третьих лиц не препятствовало использованию товара во всех этих странах <*>. 
-------------------------------- 
<*> См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. С. 117 - 119. 
 
Наряду с территориальным ограничением обязательств экспортера в связи с интеллектуальной собственностью в ст. 42 Конвенции устанавливается и ограничение по времени. Суть его состоит в том, что обязательство поставить товар свободным от прав третьих лиц возникает только при условии, что о существовании прав третьих лиц продавец "знал или не мог не знать" в момент заключения договора. Применительно к дистрибьюторскому соглашению это означает, что, во-первых, стороны должны в нем определить, какой момент заключения и какого договора (дистрибьюторского соглашения или договора международной купли-продажи товаров) имеется в виду. Целесообразным представляется проведение проверки товара на "патентную чистоту" на момент заключения договора международной купли-продажи товаров. В этот период такая проверка должна производиться экспортером, поскольку его знание о наличии прав третьих лиц является предпосылкой ответственности за нарушение прав интеллектуальной собственности. После заключения договора международной купли-продажи товаров риск возникновения оснований для прав третьих лиц должен нести дистрибьютор. 
Содержание прав третьих лиц, основанных на интеллектуальной собственности, определяется законодательством страны, где такое право имеется. В Российской Федерации это определено Патентным законом РФ N 3517-1 от 23 сентября 1992 г. (действующим впредь до принятия части пятой ГК РФ) <*>. Как следует из ст. 10 данного Закона РФ, нарушением исключительного права патентообладателя признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатентованные изобретения, полезную модель, промышленный образец, а также применение способа, охраняемого патентом на изобретение, или введение в хозяйственный оборот либо хранение с этой целью продукта, изготовленного непосредственно способом, охраняемым патентом на изобретение. В соответствии со ст. 14 Закона нарушение патента должно быть прекращено с возмещением патентообладателю убытков, понесенных в результате противоправного использования изобретения, полезной модели или промышленного образца. 
-------------------------------- 
<*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РСФСР. 1992 (22 октября). N 42. Ст. 2319. 
 
Как следует из ст. 4 Закона РФ N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23 сентября 1993 г. <*>, нарушением прав третьего лица - владельца товарного знака, зарегистрированного в России, признается несанкционированное изготовление, применение его знака на товарах, в рекламе, а также ввоз, предложение к продаже, продажа и иное введение в хозяйственный оборот или хранение товара, обозначенного этим товарным знаком. Кроме того, нарушением прав владельца товарного знака признается и применение на товарах обозначения, сходного с зарегистрированным товарным знаком, "до степени смешения в отношении однородных товаров", что получило название "паразитарного прикрепления". Охраняются и наименования мест происхождения товаров. 
-------------------------------- 
<*> Там же. Ст. 2319. 
 
Использование товарного знака и наименования места происхождения товара, обозначения для однородных товаров влечет за собой гражданскую и даже уголовную ответственность. Как следует из ст. 46 упомянутого Закона о товарных знаках, в соответствии с гражданским законодательством ответственность наступает в виде возмещения причиненных убытков; прекращения незаконного использования товарного знака (наименования места происхождения товара); удаления с товаров или упаковки незаконно используемого товарного знака или обозначения, сходного с ним до степени смешения. 
При использовании дистрибьюторского соглашения с целью сбыта книг, репродуцированных произведений, произведений декоративно-прикладного искусства, программ для ЭВМ исключительное право автора или его наследников защищается Законом РФ N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. (действует до принятия части пятой ГК РФ) <*>. Оно включает право на воспроизведение произведения, на его распространение любым способом, его перевод на иностранные языки и ряд других прав. Следовательно, ввоз переведенных без согласия автора или его правопреемников книг, музыкальных и репродуцированных произведений, произведений декоративно-прикладного искусства, программ для ЭВМ будет рассматриваться как нарушение прав указанных лиц (автора и его правопреемников). В отличие от промышленных прав авторские права возникают у автора (а после его смерти в течение 50 лет - у его правопреемников, включая наследников) без какой-либо регистрации в патентном или ином ведомстве, они возникают и подлежат охране в силу самого факта создания соответствующего объекта авторского права. 
-------------------------------- 
<*> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РСФСР. 1993 (12 августа). N 32. Ст. 1242. 
 
Защита авторских и смежных прав осуществляется путем взыскания по решению суда, третейского суда или арбитража убытков или полученных нарушителем доходов, компенсации, а также путем принятия других предусмотренных законодательством мер. В частности, Законом предоставлено право судье единолично вынести определение о наложении ареста и изъятии всех экземпляров произведений и фонограмм, в отношении которых предполагается, что они контрафактны. Понятие контрафактного произведения (от франц. Contrefac,on) впервые было введено в отечественное законодательство именно данным Законом. Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских или иных смежных прав. Данный термин применяется и для обозначения товаров, в отношении которых отсутствует патентная чистота или имеет место паразитарное прикрепление, рабское копирование или иное нарушение. 
Из указанного правила имеется два исключения, поименованные в ст. 42 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Согласно данной статье, обязательство экспортера поставить товар свободным от притязаний третьих лиц не распространяется на случаи, когда: 
а) в момент заключения договора дистрибьютор знал или не мог не знать о таких правах или притязаниях, или 
б) такие права или притязания являются следствием соблюдения экспортером технических чертежей, проектов, формул или иных исходных данных, представленных покупателем. 
Учитывая важность прав интеллектуальной собственности, в дистрибьюторском соглашении может быть предусмотрено либо то, что дистрибьютор обязуется предоставлять производителю необходимое содействие для защиты его прав, в частности при регистрации патентов и товарных знаков, информации о нарушениях его прав, в отношении предъявления исков в случае их нарушения и ведения подобных дел в судах, третейских судах и в арбитражах, либо то, что дистрибьютор обязуется выступать в качестве стороны в юридическом процессе при возникновении спора. Естественно, что стороны должны согласовать и порядок распределения расходов по ведению дела, а также порядок возмещения экспортером возможных убытков дистрибьютора. Например, дистрибьютор может принять обязательство использовать товарный знак экспортера (производителя) в ходе реализации товара, включая его рекламу. При этом возможны два варианта: во-первых, экспортер может зарегистрировать принадлежащий ему товарный знак на договорной территории; во-вторых, право регистрации товарного знака экспортера может быть предоставлено им дистрибьютору. 
По общему правилу дистрибьюторские соглашения включают обязательство сторон не разглашать или не использовать для каких-либо целей составляющую существо соглашения конфиденциальную информацию, ставшую им известной в период их деятельности. Как показывает международная практика, такое обязательство сохраняет силу в течение согласованного периода после истечения срока действия дистрибьюторского соглашения. При этом, однако, следует учитывать законодательство РФ относительно сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, а именно Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну", действующее и в настоящее время. В нем установлено, что коммерческую тайну предприятия и предпринимателя не могут составлять: 
- учредительные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей) и Устав; 
- документы, дающие право заниматься предпринимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии, патенты); 
- сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в государственную бюджетную систему; 
- документы о платежеспособности; 
- сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и условиях труда, а также о наличии свободных рабочих мест; 
- документы об уплате налогов и обязательных платежах; 
- сведения о загрязнении окружающей среды, нарушении антимонопольного законодательства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также других нарушениях законодательства и размерах причиненного при этом ущерба; 
- сведения об участии должностных лиц предприятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью. 
Однако действие данного Постановления не распространяется на сведения, относимые в соответствии с международными договорами к коммерческой тайне, а также на сведения о деятельности предприятия, которые в соответствии с действующим законодательством составляют государственную тайну. 
Как отмечалось, дистрибьюторские отношения могут быть исключительными или неисключительными. В принципе исключительное право распространяется на всю территорию страны, хотя иногда оно может быть ограничено ее частью. Сторонам соглашения рекомендуется уделить особое внимание определению территории, поскольку неточности в ее определении могут привести в дальнейшем к спорам. Одновременно стороны могут предусмотреть и положения, направленные на недопущение конкуренции. Например, дистрибьютор может принять на себя обязательство не осуществлять продажу конкурирующих товаров за пределами договорной территории, а производитель (экспортер) может принять на себя обязательство не продавать товары тем потребителям, которые могут экспортировать их на территорию дистрибьютора (оговорка о косвенном или параллельном экспорте или импорте). 
В зависимости от номенклатуры товаров, на продвижение которых направлен договор, деятельность дистрибьютора может быть ограничена определенными группами потребителей. 
В соответствии с дистрибьюторским соглашением сторонами заключаются затем договоры купли-продажи отдельных партий товаров. Дистрибьютор, который обязался соблюдать интересы экспортера или производителя, обязан перепродавать купленные им товары на условиях, которые не должны ущемлять интересы экспортера. Обычно это условие включается в соглашение. В остальном же условия договоров купли-продажи аналогичны условиям любых иных договоров этого вида. 
Формулирование условий договора (контракта) международной купли-продажи товаров осуществляется по правилам, принятым для обычных договоров данного вида, в частности путем формулирования наиболее часто встречающихся ситуаций в виде Общих условий поставок, а индивидуальных, специфических для конкретного договора условий - в его основной части. Учитывая, что взаимоотношения сторон носят длительный характер, такой способ формулирования условий договора международной купли-продажи товаров (контракта) позволяет в максимальной степени обеспечить единство условий таких договоров в течение всего срока действия дистрибьюторского соглашения, поскольку переговорный процесс по согласованию отдельных условий контракта сводится при таком варианте к минимуму. 
Стороны могут предусмотреть также проведение единообразной торговой политики, а также гармонизацию условий продажи дистрибьютором с аналогичными условиями экспортера (производителя) в отношении, в частности, услуг, оказываемых потребителям: гарантии, гарантийное и послегарантийное техническое обслуживание. 
Как правило, стороны предусматривают в договорах международной купли-продажи товаров (контрактах), что при наличии противоречий между общими условиями продажи и дистрибьюторским договором преимущественное значение имеют предписания последнего. 
Обязанностям дистрибьютора посвящен отдельный, наиболее полный раздел Руководства МТП, включающий 16 подпунктов. 
На первом месте среди обязанностей дистрибьютора выделяется защита интересов производителя и соблюдение его указаний. Перепродажа товаров экспортера (производителя) осуществляется дистрибьютором как в своих интересах, так и в интересах экспортера. Данная обязанность дистрибьютора может быть сформулирована общим образом, например, путем указания на то, что он обязан защищать интересы производителя надлежащим образом, либо путем конкретизации отдельных его обязанностей в соответствующих разделах дистрибьюторского договора (о техническом обслуживании, о рекламе и т.д.). Внимания договаривающихся сторон требует и правило о том, что дистрибьютор в отношении политики сбыта товаров должен следовать указаниям экспортера. Причем данное правило не должно наносить ущерб интересам дистрибьютора. 
Содействие продажам и организация сбытовой сети конкретизируются затем в договоре путем согласования конкретных методов. 
Одновременно экспортер (производитель) может зарезервировать за собой право осуществлять проверку деятельности дистрибьютора, включая применение его товарного знака, передачу технологии (ноу-хау), а также организацию и содержание им операций по продаже, содержанию складов и т.п. 
В отношении контроля экспортера за реализацией дистрибьютором сбыта товаров стороны могут предусмотреть различные варианты - от полной свободы дистрибьютора в выборе его внутренних партнеров до получения предварительного разрешения экспортера, от обязанности согласовывать сбытовую сеть с экспортером до обязанности просто его информировать об этом. 
Поскольку согласно российскому законодательству (ст. 403 ГК РФ, что соответствует и законодательству других государств) должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо, поэтому в соглашении целесообразно выбрать одну из возможностей: либо полную свободу дистрибьютора в выборе его партнеров; либо обязательное предварительное разрешение экспортера (производителя); либо обязанность информирования дистрибьютора о таких партнерах. Общепринятым для соглашений такого рода является, что дистрибьютор несет ответственность за операции с теми лицами, с которыми он в процессе сбыта заключает контракты на договорной территории, поэтому никакой юридической связи между экспортером (производителем) и лицами, с которыми дистрибьютор вступает в договорные отношения, не возникает. И сам дистрибьютор несет неблагоприятные последствия невыполнения принятого на себя обязательства (в виде возмещения убытков, в виде неполученной прибыли или согласованного сторонами штрафа или иным образом). 
В функции дистрибьютора помимо продаж договорных товаров входит также обязанность прилагать усилия для их продвижения и защиты интересов экспортера, в частности, путем создания и поддержания соответствующей особенностям товара сети технического обслуживания договорных товаров на договорной территории. При намерении дистрибьютора организовать послепродажное техническое обслуживание стороны договариваются о создании соответствующего резерва запасных частей, о порядке его пополнения, отчетах о его использовании, а также о возврате неиспользованных запасных частей по прекращении действия дистрибьюторского соглашения. Стороны могут договариваться как об объеме и порядке предоставления услуг по устранению дефектов, обеспечиваемых дистрибьютором в течение гарантийного (бесплатно) и послегарантийного периода (по согласованным справедливым ценам) в отношении договорных товаров, так и об обязанности экспортера (производителя) поставлять необходимые детали и запасные части. 
При этом стороны могут согласовать гарантированный минимум продаж, т.е. минимальное количество товаров, которое ежегодно или в течение шести месяцев или иного периода дистрибьютор обязуется закупить и реализовать. Это положение приобретает особую важность в случае предоставления дистрибьютору исключительного права, при котором экспортер (производитель) утрачивает право выступления на данном рынке. В такой ситуации принимаемое дистрибьютором обязательство о минимуме закупок является как бы встречным удовлетворением для экспортера. Данное обязательство может быть выражено в виде согласованной на определенный период (год, полгода, квартал) квоты продажи или в виде фиксированного процента сделок в отношении договорных товаров. 
При этом возникают две проблемы. Первая состоит в определении в соглашении оптимальной квоты, отражающей возможности и экспортера (производителя), и дистрибьютора. Вторая проблема заключается в определении в соглашении последствий недостижения согласованной квоты. Одним из таких последствий может быть право экспортера на досрочное расторжение соглашения, другим вариантом может быть лишение дистрибьютора исключительного права полностью или частично, сокращение договорной территории, а также применение имущественных санкций по нормам применимого права. Третьим вариантом разрешения проблемы может быть согласование проведения периодических встреч с целью фиксирования результатов продаж и согласования соответствующих цифр на предстоящий период. Учитывая долгосрочный характер отношений сторон, этот способ может оказаться наиболее эффективным, учитывая, что во время этих встреч сторонами могут быть согласованы и другие вопросы, решение которых зависит от конъюнктурных и иных колебаний рынка, в частности вопросы цены, расчетов за товары, послепродажного сервиса. 
Как правило, соглашения возлагают на дистрибьютора обязанность в согласованные сроки проводить рекламную кампанию, отвечающую маркетинговой политике экспортера (производителя) и необходимую для содействия продажам его товаров. При этом сторонам целесообразно определить объем рекламной кампании и способы ее проведения. С учетом объема рекламы и глубины воздействия ее на потребителя, а также значительной стоимости рекламы, особенно в таких средствах масс-медиа, как телевидение, данный вопрос заслуживает внимания. Обычно экспортер (производитель) сохраняет за собой право контроля за содержанием рекламы, поскольку он заинтересован в сохранении своего фирменного имиджа. Поэтому соглашение может предусматривать обязанность дистрибьютора за свой счет использовать рекламные ролики и другие материалы экспортера (производителя) при проведении рекламной кампании в стране сбыта. 
Распределение расходов по рекламе согласовывается сторонами в соглашении либо путем указания процентного отношения к стоимости проведения одобренных экспортером (производителем) рекламных кампаний, либо путем вычитания определенного процента из оборота, достигнутого дистрибьютором и причитающегося экспортеру (производителю). При этом на дистрибьютора может быть возложена обязанность представления согласованных документов для получения возмещения своих расходов. В любом случае условия возмещения расходов по рекламе должны быть сформулированы таким образом, чтобы избежать различного их толкования сторонами соглашения. 
Как правило, одним из средств продвижения товаров экспортера на рынок является представление его товаров на торговых ярмарках и выставках, проводимых на договорной территории. Поэтому в соглашении целесообразно определить условия представления товаров экспортера (производителя) - совместно сторонами соглашения или только дистрибьютором, а также способ распределения расходов по такому участию. При этом важно помнить о защите патентных прав при представлении новых изделий, а также о конвенционном приоритете в шесть месяцев, предоставляемом Парижской конвенцией 1883 г. для охраны прав изобретателей и иных патентообладателей для их защиты как в стране выставки, так и в других странах. 
Фиксирование цены продажи договорных товаров на договорной территории является одним из центральных пунктов соглашения. Это может быть сделано путем отсылки к прейскуранту производителя или в виде согласованного процента от указанной цены. Однако, как отмечается в Руководстве МТП, во многих индустриальных странах имеется тенденция к запрещению поддержания розничной цены. Так, в ФРГ, США, во Франции, в Великобритании, в Скандинавских странах законодательство запрещает такую практику в отношении дистрибьюторских соглашений. Аналогичные запрещения содержатся и в законодательстве о конкуренции Европейского союза, причем действие этого законодательства, как отмечалось, распространяется на все товары из любых стран, попадающие в рамках дистрибьюторских соглашений на рынок стран ЕС. 
Информирование экспортера (производителя) является одной из обязанностей дистрибьютора. Она может включать предоставление в согласованные периоды информации об условиях рынка, перспективах продажи, деятельности конкурентов, об их ценах и спецификациях их товаров. Возможно согласование предоставления дистрибьютором информации о действующем на договорной территории законодательстве, в частности о стандартах безопасности договорных товаров, обязательности указания их состава и происхождения, о маркировке и упаковке товаров. 
Несомненную важность для экспортера (производителя) представляет информация о деятельности дистрибьютора и его потребителей, особенно это существенно, когда сторонами соглашения предусмотрено вознаграждение за клиентуру. Например, в ФРГ предоставление таких сведений возможно только в случае предоставления дистрибьютору права на возмещение за клиентуру на условиях и в соответствии с правилами о возмещении за клиентуру агентам. 
Важное значение для дистрибьюторских договоров имеет различие между согласованием в соглашении исключительного права продажи и предписаниями о неконкуренции, которые могут как содержаться в самом соглашении, так и следовать из применимого права, в частности из законодательства ЕС. Под конкурирующими товарами понимаются в целом товары одной и той же категории либо однородные товары, которые отвечают тому же стандарту качества и являются достаточно близкими по цене. Обычно стороны в соглашении определяют порядок сбыта таких товаров дистрибьютором - от полного запрещения такового до возможности сбыта таких товаров с согласия экспортера (производителя). Урегулирование сбыта конкурирующих товаров распространяется, как правило, на период действия дистрибьюторского соглашения или на согласованный период после истечения его действия. Однако согласно праву ЕС такое запрещение должно прекратить действие, как только закончится действие дистрибьюторского соглашения. 
Обязанности экспортера (производителя) включают несколько основных моментов. К ним относится прежде всего оказание содействия дистрибьютору, объем и условия предоставления такого содействия согласовываются в дистрибьюторском соглашении. Условия поставки товаров во исполнение дистрибьюторского соглашения также подлежат согласованию сторонами. Это может быть осуществлено путем указания в самом соглашении или в приложении к нему перечня таких товаров, а также условий их поставки. 
Значительное внимание уделяется и вопросам, возникающим в ходе исполнения или ненадлежащего исполнения принятых обязательств, а также условиям продления действия соглашения, его соотношения с ранее заключенными по тем же вопросам соглашениям, прекращения соглашения и т.п. 
Важное значение имеют обязанность экспортера (производителя) в связи с защитой территории. В соглашении может быть предусмотрена его обязанность запрещать своим покупателям экспортировать его товары на договорную территорию дистрибьютора. Как отмечается в Руководстве МТП, "открытая" исключительность, просто предполагающая, что экспортер принимает на себя обязанность не продавать договорные товары покупателям других дилеров на договорной территории, трансформируется в "закрытую" исключительность, при которой предоставляется абсолютная защита территории. Однако следует учитывать, что последнее в принципе запрещено Европейским правом конкуренции. 
Информирование дистрибьютора и оказание ему технического содействия является одной из обязанностей экспортера (производителя). Обычно стороны в дистрибьюторском соглашении определяют виды такой информации - техническая или коммерческая, ее объем, а также условия ее предоставления. Могут быть предусмотрены организация курсов технического обслуживания, предоставление персонала экспортера, обучение специалистов дистрибьютора. Естественно, что целесообразно согласовать распределение между сторонами возникающих в связи с этим расходов. 
Хотя дистрибьюторское соглашение представляет собой отдельный вид гражданско-правового договора, вознаграждение дистрибьютора в коммерческой практике часто именуется "комиссионным вознаграждением", что юридически неточно и может привести к заблуждению относительно правовой природы данного договора, а следовательно, тех правил отечественного и зарубежного законодательства, которыми должно регламентироваться дистрибьюторское соглашение. Сторонам целесообразно определять условия, дающие дистрибьютору право на вознаграждение, способы его исчисления, сроки и порядок уплаты, в частности после завершения определенных сделок. 
В качестве примера можно привести рекомендацию МТП по формулированию условия о вознаграждении: "Комиссия исчисляется на основании чистой суммы счетов-фактур, т.е. фактической цены продаж (любая скидка, кроме скидки наличными деньгами, вычитается), без всяких дополнительных расходов (таких, как упаковка, транспортировка, страхование) и без всех пошлин или налогов (включая налог на добавленную стоимость) в том случае, если такие дополнительные расходы, пошлины и налоги отдельно указаны в счете-фактуре. Дистрибьютор приобретает право на комиссию после того, как покупатели полностью уплатили указанную в счете-фактуре цену. В случае частичной уплаты, произведенной в соответствии с контрактом о продажах, дистрибьютор вправе получить часть денег в виде аванса". 
В зависимости от того, заключается дистрибьюторское соглашение на определенный или неопределенный срок, по-разному устанавливается и порядок его прекращения, а также его последствия. Если соглашение заключено на определенный период, в этом случае в согласованную дату оно автоматически прекращает свое действие. При заключении соглашения на неопределенный период или на определенный период, но с автоматическим продлением, если ни одна из сторон не заявит о своем желании отказаться от него, определяются порядок (например, заказным письмом) и сроки (например, за три месяца до истечения соответствующего периода) извещения о таком намерении. 
Последствия прекращения дистрибьюторского соглашения имеют важное значение. Как отмечается в Руководстве МТП, законодательство некоторых стран, например Бельгии, Ливана и Панамы, предусматривает уплату компенсации дистрибьютору даже в случае прекращения соглашения в соответствии с его условиями. Компенсация может быть выплачена в связи с утратой клиентов, потерей инвестиций и др. В других странах при отсутствии специального регулирования дистрибьюторских соглашений тем не менее закон признает право дистрибьютора на компенсацию в виде, например, убытков, понесенных вследствие неадекватности или отсутствия извещения, или в виде компенсации за утрату клиентов и потерю инвестиций. Подобные формы возмещения возможны во Франции при несоблюдении экспортером условий соглашения о порядке его расторжения. Прецедентное право в Канаде предусматривает право требования пропорционально объему соглашения или размеру инвестиций. 
Поэтому в дистрибьюторском соглашении целесообразно предусматривать последствия его расторжения путем ясного указания на наличие или отсутствие права дистрибьютора на компенсацию (и на какую), а также на критерии исчисления такой компенсации. 
Рекомендуется сторонам дистрибьюторского соглашения и согласование порядка разрешения споров, которые могут возникнуть в связи с реализацией данного соглашения, а также определение, по праву какого государства будут разрешаться вопросы, не урегулированные или не полностью урегулированные контрактом. В международном коммерческом обороте принята передача сторонами их споров на разрешение международного коммерческого арбитража (а не государственного суда или государственного арбитражного суда). Это объясняется не только упрощенным порядком разрешения спора в международном коммерческом арбитраже согласно действующему в нем регламенту и правом стороны на избрание арбитра, которому она доверяет разрешение спора, но, что гораздо важнее, исполнение решений международного коммерческого арбитража обеспечивается Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Исполнение же решения иностранного суда или государственного арбитражного суда зависит, во-первых, от наличия со страной, в которой испрашивается исполнение, договора о правовой помощи (договоры заключены Российской Федерацией более чем с 20 странами; это прежде всего страны СНГ, страны ближнего зарубежья и Восточной Европы), и, во-вторых, от отношения того иностранного суда, в который обратился истец за обеспечением принудительного исполнения вынесенного в его пользу решения государственного суда или государственного арбитражного суда: такой суд может либо признать вынесенное иностранным судом решение, либо не признать его и пересмотреть дело по существу снова. Кроме того, законодательство некоторых стран, например Финляндии, вообще не допускает на территории страны принудительное исполнение решений иностранного арбитражного суда. 
В качестве примера арбитражной оговорки можно привести следующие арбитражные оговорки: 
"Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом". 
"Любые споры, возникающие из настоящего контракта или в связи с ним, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты одним или несколькими арбитрами, назначенными в соответствии с этим Регламентом". 
"Любой спор, разногласие или претензия, вытекающие из или в связи с настоящим контрактом либо его нарушением, прекращением или недействительностью, будут разрешены арбитражем в соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой палаты гор. Стокгольма. Арбитражный суд должен состоять из ________арбитров (единоличного арбитра). Место проведения арбитража ___________. Язык(и), на котором должно осуществляться арбитражное разбирательство _______________". 
"Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в соответствии с действующим Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ". 
Вместе с тем, как отмечается в Руководстве МТП, в некоторых странах законодательство предусматривает разрешение споров из дистрибьюторских соглашений исключительно судами общей юрисдикции страны дистрибьютора. Например, на основании Бельгийского закона от 27 июня 1961 г. с дополнениями от 13 апреля 1971 г. дистрибьютор, которому нанесен ущерб вследствие прекращения дистрибьюторского соглашения, действовавшего полностью или частично в Бельгии, в любом случае может предъявить иск против экспортера в Бельгии, несмотря на любую оговорку в соглашении. Поэтому любая арбитражная оговорка, предусматривающая арбитраж за рубежом и применение иностранного права, будет недействительной в Бельгии. Однако это правило не относится к делам, в отношении которых применяется ст. 17 об оговорках о подсудности Брюссельской конвенции 1968 г. о юрисдикции и исполнении решений по гражданским и коммерческим делам (действует в отношении стран Европейского союза). 
Исходя из закрепленной в ст. 1210 ГК РФ (ранее - ст. 166 Основ гражданского законодательства), а также из аналогичных предписаний иностранного законодательства, а также признанного практикой принципа свободы договора, стороны могут согласовать, право какого государства будет применяться к их отношениям по вопросам, не урегулированным или не полностью урегулированным соглашением. Это может быть право страны, к которой принадлежит одна из сторон договора; это может быть право страны, в которой будет проводиться международный коммерческий арбитраж; это может быть право третьего государства. 
Поскольку данный договор заключается на достаточно продолжительный период, часто на неопределенный срок, обычно весьма тщательно сторонами продумываются вопросы, отражающие особенности деятельности в условиях рыночной экономики: влияние изменения собственности в фирме или компании одной из сторон или контроля управления. 
Учитывая, что многие аспекты отношений, связанных со свободой конкуренции, регламентируются и на национальном уровне, и на уровне Европейского союза правилами законодательства, относящегося к публичному праву, стороны при подготовке к переговорам, естественно, уделяют внимание и этим проблемам. 
Действующие в странах Европейского союза правила можно разделить на две группы. К первой группе относится принятая в декабре 1986 г. Директива ЕЭС 86/653/ЕС о координации законодательства государств-членов, касающегося независимых торговых агентов, на основании которой происходит изменение законодательства стран на общей правовой основе, определенной данной Директивой <*>. 
-------------------------------- 
<*> Текст Директивы опубликован EC Official Journal L 382 от 31 декабря 1986 г. На русском языке см.: Рябиков С.Ю. Агентские соглашения во внешнеэкономических связях. С. 79 - 96. 
 
Ко второй группе относятся те постановления ЕС, которые определяют правила взаимоотношений сторон международных коммерческих контрактов, включая и стороны, происходящие из стран, к Общему рынку не относящихся. В отношении соглашений, направленных на сбыт и продвижение товаров, можно привести Регламент 1983/83 об исключительных дистрибьюторских соглашениях (заменен Регламентом N 2790/1999). 
Для отечественных участников таких соглашений важно, что запрет ст. 85 (п. 1) Римского договора не распространяется на соглашения только с двумя участниками, в котором одна сторона согласна поставлять другой определенные товары для перепродажи на все территории Общего рынка или на его части. 
Данный Регламент содержит предписания по двум важнейшим вопросам: во-первых, оно предусматривает групповые (категорийные) изъятия, устанавливая критерии, при соблюдении которых дистрибьюторские соглашения не рассматриваются как представляющие угрозу свободе конкуренции. Допустимыми являются обязательства, возлагаемые на экспортера: не поставлять являющиеся предметом контракта товары другим клиентам на территории сбыта; не производить или не сбывать товары, конкурирующие с договорными товарами; закупать договорные товары с целью их перепродажи исключительно у другой стороны контракта; не рекламировать договорные товары или не открывать отделение или не создавать склад для их сбыта за пределами договорной территории. Любые иные запрещающие оговорки в принципе недопустимы, и их наличие может привести к утрате права на категорийное изъятие. В частности, как ограничительные толкуются Регламентом следующие ситуации: 1) обязательство дистрибьютора осуществлять на договорной территории прямые продажи товара другому дистрибьютору в оплату ему возмещения, т.е. соглашения об исключительных встречных закупках товаров; 2) запрещение дистрибьютору производить на территории прямые продажи товара непосредственно другому дистрибьютору; 3) запрещение всем дистрибьюторам и перепродавцам осуществлять продажи на территории, предоставленной другому дистрибьютору, что лишает потребителя альтернативного источника поставки за пределами договорной территории. 
Регламент не применяется, когда конкурирующие фирмы предоставляют друг другу взаимные исключительные права или если стороны соглашения не имеют годового оборота, превышающего 50 млн. евро. 
Важно отметить, что ГК России основой для возникновения между сторонами агентских отношений любого рода признает договор, который заключается в письменной форме (следовательно, даже внутренний договор такого рода должен заключаться именно в этой форме), что представляет собой изъятие из общего правила статьи этого ГК РФ о том, что договор может быть заключен и в устной форме, и путем совершения конклюдентных действий. Однако в отношении действий предпринимателей - юридических лиц следует исходить из предписаний ст. 161 того же Кодекса, согласно которой в письменной форме должны заключаться сделки юридических лиц между собой и с гражданами. Кроме того, обязательная письменная форма под страхом недействительности сделки предписана ГК РФ для внешнеэкономических сделок. Как следует из приведенных положений, практически при всех возможных вариантах участников и по разным основаниям договор коммерческого представительства (и внутренний, и внешний, и с гражданином - коммерческим представителем, и с юридическим лицом, выполняющим данные функции) должен быть заключен в письменной форме. Причем несоблюдение данного требования представляет собой не просто нарушение того или иного правила Гражданского кодекса - последствия гораздо более серьезны: такая сделка является на основании ст. ст. 162 и 167 недействительной, т.е. не порождающей тех прав и обязанностей, которые следуют из этой сделки, и дополнительно влекущей двустороннюю реституцию, представляющую возврат сторон в первоначальное состояние. Следует еще раз подчеркнуть, что договоры коммерческой концессии подчиняются более строгим требованиям в отношении формы: они подлежат также регистрации в соответствующих органах, о которых упоминалось ранее. 
Таким образом, при реализации отношений представительства и в рамках института коммерческого представительства (ст. 184 ГК РФ), и в рамках агентирования (гл. 52 ГК РФ), равно как и в рамках комиссии (гл. 51 ГК РФ), а также коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ), так и в рамках не предусмотренных ГК России договоров о предоставлении исключительного или преимущественного права продажи (дистрибьюторских договоров), отношения сторон реализуются на основе заключаемого ими договора, в котором определяются основные функции и объем полномочий, передаваемых принципалом (доверителем) агенту (коммерческому представителю). Поэтому знание основных параметров таких договоров является необходимым условием (conditio sine qua non) и залогом успешной деятельности по продвижению товаров и услуг на рынке. 
Эксперты МТП в Руководстве по составлению международных дистрибьюторских соглашений также рекомендуют составление соглашения в письменной форме, выделяя два главных аргумента. Во-первых, некоторые статьи могут оказаться недействительными, если они не сформулированы в письменной форме. Брюссельская конвенция от 27 сентября 1968 г. о юрисдикции и исполнении решений по гражданским и коммерческим делам (действует во всех странах ЕС) предусматривает в ст. 17, что оговорки о юрисдикции должны быть согласованы в виде письменного соглашения. Письменное соглашение требуется также для арбитражных оговорок или арбитражных соглашений п. 2 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции от 10 июня 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Во-вторых, наличие документа, подписанного обеими сторонами, облегчает доказательство наличия соглашения и согласованных сторонами положений, например статей об исключительности или о неконкуренции; кроме того, действующий недобросовестно дистрибьютор и желающий подчеркнуть, что он не является обычным потребителем, может создавать переписку между ним самим и производителем. 
Поэтому важно не только уточнить правовое положение, объем тех обязательств, которые они могут своими действиями возложить на юридическое лицо, а также ситуацию каждого из них, но и проверить полномочия подписывающих контракт лиц. 
Обзор применения рекомендаций МТП по отдельным видам контрактов выявляет общее и особенное, позволяет участникам международных коммерческих контрактов выбрать наиболее подходящие варианты их взаимоотношений. Приведенные примеры из практики МКАС при ТПП РФ по разрешению споров из различных видов контрактов иллюстрируют необходимость внимательного отношения к формулированию в контрактах соответствующих прав и обязанностей.