Правовые основания антикоррупционной экспертизы

Нестеров А.В. Правовые основания антикоррупционной экспертизы // Безопасность бизнеса. 2009. № 2.

До недавнего времени основные усилия власти были направлены на борьбу с коррупцией (на пресечение конкретных явно выявленных фактов коррупции). Сейчас акцент обсуждения данной проблемы сместился на  противодействие коррупции, а криминологи говорят о предотвращении коррупции. Самой модной темой является антикоррупционная экспертиза, которая должна помочь  проектировщикам законов и законодателям создавать идеальные законы.

Нормативные правовые акты  являются продуктами деятельности, а не элементами  действительности, поэтому для изучения вопросов противодействия коррупции воспользуемся продукционным подходом. Если продукты деятельности не соответствуют обязательным требованиям нормативных правовых актов, то такие продукты не имеют права на общественное  использование  (появляться на рынке).

Одним из основных обязательных требования является безопасность продукта. Безопасность вещественных продуктов (продукции) регламентируется техническими регламентами, которые в свою очередь регулируются ФЗ РФ «О техническом регулировании».

Нормативные правовые акты (продукты всех ветвей и уровней власти) также должны регулироваться и регламентироваться. Однако это особые продукты деятельности,  представляющие нормы, на соответствие которым проверяются другие продукты деятельности.

Если продукт деятельности не соответствует норме, то тогда должен меняться продукт деятельности. Но если элемент (продукт) действительности не соответствует норме, то тогда должна меняться норма. Это связано с тем, что данная норма является продуктом деятельности, и она не адекватно отображает действительность. Конечно, возможны варианты, когда начинают исправлять действительность, подгоняя ее под идеальные нормы, но тогда начинается борьба власти со своим обществом.

Власть, безусловно, должна «отрезать больной палец, но что ей делать, когда на этом месте вырастают два больных пальца»? В этом случае, необходимо искать причины болезни. Среди данных причин можно выделить три вида причин. Отсутствие должной регламентации норм (слабое использование юридической техники), недостаточное осмысление важности экономического регулирования и непонимание того, что управлять правосознанием невозможно.

Пока экономически будет выгодно преодолевать административный барьер с помощью коррупционера, а не  в соответствии с административным регламентом или стандартом на оказание властных услуг, до тех пор продукт действительности будет побеждать продукт деятельности в виде борьбы с коррупцией. Поэтому  борьба с коррупцией обречена на провал. Однако даже если уменьшить административные барьеры до приемлемого с экономической точки зрения уровня, возможны рецидивы, т. к.  у причины есть причина  (источники коррупции). Вот для противодействия рецидивов нужны предотвращающие воздействия. Однако предотвращающие воздействия не могут изменять правосознание людей.

Недавно прошедшая конференция, посвященная  актуальным вопросам разработки научно-методической базы проведения оценок нормативных правовых актов РФ на коррупциогенность, показала, что в рядах ученых, занимающихся проблемой коррупции нет единодушия в оценке данного явления [1]. Однако практически все участники конференции считают, что нужен антикоррупционный закон, а также  закон о разработке и принятии законов.

Одной из проблем является отсутствие единой терминологии, например, оценка нормативных правовых актов, называется анализом, контролем и экспертизой, при этом некоторые авторы считают, что различие их состоит только в том, на каком этапе  они используются. Экспертиза также имеет три названия, в частности, экспертиза криминологическая, антикоррупционная и на коррупциогенность.

В материалах конференции была озвучена мысль, что антикоррупционные требования напрямую связаны с  качеством нормативных правовых актов. Однако, что такое качество нормативных правовых актов осталось не раскрытым.

Среди рекомендаций конференции можно выделить, что научно-методические разработки по антикоррупционной экспертизе необходимо вести для всех этапов подготовки, принятия и реализации нормативных правовых актов. Таким образом, антикоррупционная экспертиза должна проводиться трижды, что,  наверное, будет проблематичным.

Среди рекомендаций конференции имеются организационные, в которых  предлагается  создать специальные структуры в государственных и муниципальных органах. Они должны разработать порядок обращения в данные структуры и проведения антикоррупционной  экспертизы, а также проводить разработки методик их проведения. Кроме того, они же должны проводить антикорупционную экспертизу.

Наличие формальной властной антикоррупционной структуры не является гарантией, что в ней не появятся коррупционеры, как в любой структуре государственных или муниципальных органов, а также возникают сомнения в правовой обоснованности антикоррупционной экспертизы.

В рекомендациях конференции отмечается, что отсутствие обученных кадров не позволяет качественно проводить антикоррупционные экспертизы, поэтому необходимо в ВУЗах учить студентов механизму анализа и оценке нормативных правовых актов на коррупциогенность.

Семь из двенадцати докладов, так или иначе, были посвящены антикоррупционной экспертизе. В двух докладах на конференции были рассмотрены результаты практического применения методики  антикоррупционной экспертизы (памятки эксперту) [2].

В [2] хотя и используются два слова для обозначения одного элемента действительности (анализ и экспертиза), но применяемое слово «эксперт» не оставляет сомнений, что авторы имели в виду именно экспертизу. Они считают, что «наиболее актуальна антикоррупционная экспертиза в отношении тех актов, которые регулируют контрольные, разрешительные, регистрационные, юрисдикционные полномочия должностных лиц государственных органов при взаимоотношениях с гражданами и негосударственными юридическими лицами, а также порядок и сроки реализации этих полномочий».

В качестве эксперта, по их мнению, может выступить  специалист в области применения анализируемого законодательного акта. Так же эксперт может использовать общетеоретические и специальные познания, в том числе знание практики применения законодательства, как позитивной, так и связанной с правонарушениями в данной области. Далее они отмечают, что квалификация (искусство) эксперта состоит в том, чтобы осмыслить реальную степень возможности использовать соответствующие особенности нормативно-правовых формул в коррупционных целях.

Здесь необходимо заметить, что профессиональная компетентность  «эксперта» в памятке фактически не определена, а наличие возможности использовать «искусство» «эксперта» ставит под сомнение само основание, на котором мнение данного лица можно воспринимать как доказательство для принятия обоснованного и объективного решения.

Авторы (памятки эксперту) выделяют, что коррупционные факторы можно условно поделить на группы, объединяющие различные аспекты проводимого анализа коррупциогенности. Эти группы позволяют оценить соблюдение правил юридической техники в интересах оптимального определения компетенции, обеспечения прозрачности действий должностных лиц, а также соотнести эти действия с имеющейся практикой применения законодательства в анализируемой сфере. На наш взгляд, именно в проверке соблюдения  требований юридической техники и заключается «антикоррупционная экспертиза». Тогда возникает вопрос, зачем специалиста в области юридической техники называть «экспертом», а проверку – «экспертизой».

Совсем неудачной является фраза из памятки: «Единственный совет эксперту, который можно дать в этом случае: не стоит опасаться, что в качестве коррупциогенной будет представлена норма, которая при последующей оценке не окажется таковой. В данном случае излишняя придирчивость не повредит». Как известно, эксперту давать советы нельзя, тем более такого свойства.

Таким образом, словосочетание «антикоррупционная экспертиза»  не может легально отображать процессуальное действие по проверке правовых актов. Эксперт по своей правовой природе не является  проверяющим (аудитором), и по этой же причине правовой аудит нельзя называть экспертизой. Законодатели  не должны игнорировать существование юридической техники, а юристы-теоретики - довести  теорию юридической техники до состояния, когда ее можно будет применять на практике.

Можно утверждать, что, имеющаяся в настоящее время в РФ, нормативные акты страдают отсутствием системности, и поэтому имеют определенные  дефекты (пробелы, противоречия и неопределенности). Данные дефекты  препятствуют нормальному правоприменению и способствуют коррупционным проявлениям. Существует два взгляда на систематизацию законодательства в современных условиях. Первый подразумевает, что сначала необходим  отбор имеющегося нормативного материала и его систематизация, например, в виде кодификации. Второй подход заключается в создании идеальной модельной схемы законодательства, по которой затем систематизируются нормативные правовые акты. На наш взгляд, оба подхода возможны, но каждый из них в отдельности страдает объективными недостатками. Может указать и на третий путь, связанный с анализом правовой действительности. Для большей эффективности все три подхода надо применять в системе. 

Обязательные требования к проекту нормативного правового акта должны содержаться в административном регламенте, регламентирующем нормативные правовые акты как продукты, продуцируемые всеми ветвями и уровнями власти. Для того чтобы такой регламент был легитимный необходимо принять  федеральный закон, регулирующий отношения в правотворческой сфере. 

Требования данного регламента должны быть разделены на обязательные, связанные с безопасностью, в том числе антикоррупционной, и факультативные требования, связанные с пригодностью проекта. Необходимо уйти от мифического качества и использовать показатели безопасности и пригодности.

Проектировщики, берущиеся за создание проекта нормативного правового акта,   обязаны соблюдать обязательные требования и должны брать на себя в добровольном порядке обязательства соблюдать факультативные требования. 

Соблюдение обязательных требований проекта, обсуждаемых вариантов и принятого нормативного правового акта проверяется в обязательном порядке с помощью правовых аудиторов, которые могут привлекать для специального экспертного или процессуального исследования данных объектов лиц, обладающих специальными знаниями в определенных отраслях права – экспертов или исследователей. Правовыми аудиторами должны выступать субъекты, обладающие правовым режимом, статусом или ролью лиц, знающих юридическую технику.

Наверное, т. к. процесс обсуждения и принятия закона представляет собой коллективный и итеративный процесс, а  законодатели в процессе обсуждения проекта закона  вносят многочисленные поправки, то велика вероятность, что в принятый закон могут вкрасться отдельные нормы, которые будут не соответствовать обязательным требованиям.       

Проверку пригодности действующего нормативного правового акта с помощью правового аудита провести невозможно, т. к. критерием такого аудита является правовая практика. При наличии в правовой (юридической) практике несоответствия правовых или юридических  ситуаций  требованиям принятого нормативного правового акта, данный акт должен подвергаться изменениям в соответствующем порядке по инициативе заинтересованных лиц.

В этой связи, актуальной проблемой становится оперативный правовой механизм не только судебного нормоконтроля, но и различные, в том числе общественные каналы сбора информации о нарушениях конституционных прав, свобод и законных интересов человека и гражданина, а также прав и законных интересов организаций, которые возникают по причине несоответствия нормативных правовых актов требованиям Конституции РФ или иным нормативным правовым актам и разумной правовой действительности. Свежий пример, когда в оперативном порядке удается изменить Конституцию РФ, показывает, что это возможно при наличии политической воли.

Можно кроме частных законных интересов выделить общественные законные интересы, которые необходимо обеспечивать, в том числе и органами власти, путем реформы судебной власти, в частности судебного нормоконтроля, и правового просвещения граждан. В последнее время появилось словосочетание «стратегическое правосудие», которое обозначает такие формы правосудия, с помощью которых должны обеспечиваться права, свободы неопределенного круга лиц, а также законные публичные интересы общества и государства. Особенностью данного правосудия является то, что проблема нарушения прав заключается не в правоприменении, а в нормативном правовом акте (в его незаконности или недействительности). Необходимо отметить, что существуют правовые документы, которые не относятся к нормативным актам, но выступают как источники права, которые содержат обязательные правила поведения для неопределенного круга лиц и для неограниченного количества случаев, поэтому судебный нормоконтроль должен затрагивать все виды таких документов.  

Таким образом, проект нормативного правового акта и сам принятый акт должны проходить  проверку в виде правового аудита. В рамках, которого проверяется соответствие данного акта обязательным требованиям по безопасности его применения, (на соответствие Конституции РФ и законодательству РФ), на соответствие данного акта формальным требованиям юридической техники к таким актам и, наконец, факультативным требованиям по пригодности акта правовой действительности.

Антикоррупционные требования являются частным случаем обязательных требований к нормативным правовым актам, которые определяются юридической техникой. В учебные планы обучения студентов-юристов необходимо включать в качестве обязательной отдельной дисциплины – «Юридическая техника».