Основная  характеристика нормативного договора как источника права заключается  в том, что он представляет собой  добровольное волеизъявление сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам. Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.

      Нормативные договоры имеют широкое распространение  в международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т. д., но главное - данный документ должен содержать нормы права.

§ 3. Судебный и административный прецедент как источник права

 

      Сначала рассмотрим, что такое судебный прецедент. Судебная практика представляет собой  деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел (гражданских, уголовных, трудовых, семейных и т. д.). И в этой практической деятельности судебных органов также вырабатываются нормы права, которые могут действовать наряду с правом, содержащимся в нормативных актах, могут дополнять его. Таким образом, и судебная практика является источником права. Когда говорят о судебной практике как об источнике права, используют термин «прецедент».

      Судебный  прецедент- это решение по конкретному  делу, являющееся обязательным для  судов той же или низшей инстанции  при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).

      Для судебного прецедента как источника  права характерны казуистичность, множественность, противоречивость, гибкость.

      Козуистичность. Прецедент всегда максимально конкретен, максимально приближен к фактической ситуации, поскольку он вырабатывается на основе решения конкретных, единичных случаев, казусов.

      Множественность. Существует достаточно большое количество инстанций, которые могут создавать прецеденты. Данное обстоятельство вместе со значительной продолжительностью действия последних (десятки, а иногда и сотни лет) обуславливает огромный объем прецедентного права.

      Противоречивость  и гибкость. Ранее было отмечено, что даже среди нормативных актов, издаваемых одним государственным органом, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Тем более не удивительно, что решения разных судебных инстанций по сходным делам могут очень значительно отличаться друг от друга. Это определяет гибкость судебного прецедента как источника права. Во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право такого широкого простора выбора не предоставляет. Впрочем, в противоположность гибкости иногда указывается как на недостатки прецедентного права его жесткость, связанность судей когда-то вынесенными решениями сходных дел, невозможность отступить от них даже в ущерб справедливости и целесообразности.

§ 4. Правовой обычай как  источник права

 

      Правовой  обычай - это правило поведения, сложившееся  вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

      Основные  черты обычая как  источника права. Продолжительность существования. «Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым». Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т. д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

      Постоянность  соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется, как правило, только в сознании народа и нигде не записан.

      Обычай  имеет, как правило, локальный характер, т. е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

      Обычай  санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

      Совокупность  обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право - система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

      «Обычай - основная форма регулирования поведения  в догосударственном обществе, в  условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом».

      В законодательстве может содержаться  отсылка к обычному праву, может  ее и не быть. Новый Гражданский  кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота  признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

      Примыкают к обычаям так называемые деловые  обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего, определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т. е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности.

 

       ЗАКЛЮЧЕНИЕ

      Подводя черту под всем выше сказанным, можно  сделать следующие выводы:

      Под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права отдельного содержания.

      Источник  внепозитивного (надпозитивного) права  видят в объективной идее разума, в «природе вещей», в проявлениях  божественной воли и т.д.

      В современных условиях наиболее распространенными  источниками позитивного права  являются закон и нормативный  акт.

      Рассмотрев каждый источник права в отдельности, сделаем некоторые общие выводы. Как правило, признается многообразие источников права. Значение каждого источника права зависит от особенностей правовой системы (романо-германская правовая семья, англо-американская правовая семья, семья религиозно-традиционного права), от этапа ее исторического развития, наконец, от особенностей регулируемых правом общественных отношений. В каждой правовой семье соотношение источников права различно (что будет показано в следующем параграфе), причем в процессе развития это соотношение не оставалось неизменным. Кроме того, в каждой отрасли права (в международном, конституционном, гражданском, уголовном и т. д. праве) складывается своя концепция источников права.

      Различные направления в научном правоведении также предлагали свое понимание источников права. Юридический позитивизм основным (а в некоторых вариантах - и единственным) источником права считал нормативные акты. Историческая школа права на первый план выдвигала обычаи. Социологическая юриспруденция также подчеркивала значение обычного права, но вместе с тем - и судебной практики. Различные психологические концепции среди источников права ведущую роль отводят правосознанию лиц, реализующих право, принципам права. Соответствующие взгляды проникали в законодательство и в юридическую практику в период господства или усиления позиций той или иной научной школы.

      Для определения значения того или иного  источника права принципиальную роль играет его официальное признание  государством. Для романо-германской правовой семьи (и, соответственно, для отечественной правовой системы) представляется возможным по этому поводу отметить следующее:

      - нормативные акты всегда официально  признаны государством в качестве  источников права и обязательны  к исполнению;

      - другие источники права могут  быть или не быть официально  признаны государством; в первом  случае они так же обязательны  к исполнению;

      - если они официально не признаны  государством, в некоторых случаях  все же проявляется их реальное  действие.

      Таким образом, право содержится не только в нормативных актах, но и в  других источниках права. В подтверждение  предложенного вывода можно привести следующую мысль, взятую из статьи современного немецкого ученого. «Законодательство  является лишь малой частью трудового права промышленно развитых стран. Нормы, определяющие отношения между работодателем и наемным работником, по большей части не находят отражения в кодифицированном праве. Повсюду в западных странах огромное значение Придается судебной практике. Наряду с этим многие чрезвычайно важные допросы регулируются коллективными договорами, часто выходящими за рамки норм, предусмотренных в законодательных актах».¹.

 

       БИБЛИОГРАФИЯ

 

I. Научная литература:  книги, статьи и др.:

1.Александров  Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН 1946. Вып. VIII.

2.Алексеева  Л. Судебный прецедент: произвол  или источник права? // Советская  юстиция. 1991. № 14. С. 2-3.

3. Богдановская  И.Ю. Концепции судейского нормотворчества  в «общем праве» // Проблемы буржуазной  государственности и политико-правовая идеология. М., 1990. С. 71-83

4. Богдановская  И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.239 с.

5. Вильнянский  С.И. Источники гражданского права.  М., 1949.

6. Воробьева  С.И. Право и обычаи в развитом  социалистическом обществе. Ташкент, 1982. 24 с.

7. Голунскйй  С.А. Обычай и право // Советское  государство и право. 1939 №3.

8. Даниленко  Г.М. Обычай в современном международном  праве. М., 1988

9.Дойблер  В. Тенденции развития трудового  права в промышленно разлитых  странах // Государство и право. 1995. № 2. С. 103-109.

10.Зивс  С.Л. Источники права. М., 1981. 240 с.

11. Завадская  Л.Н. Механизм реализации права.  М., 1992. С. 258-268,275-2801947. С. 244,

12..Зыкин  И.С. Обычай в советской правовой  доктрине /Советское государство  и право. 1982 №3 с 75

13.Иванов  С.А. Применение конвенций МОТ  в России в переходный период. Некоторые проблемы // Государство  и право. 1994. № 8-9. С. 66-74.

14. Малеин  Н.С. Правовые принципы, нормы  и судебная практика // Государство  и право. 1996. № 6. С. 12-19.

15. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. Лазарева .—2-е издание, переработанное и доп.—М.:Юристъ,1996.—с.140.

16. Общая  теория гос-ва и права / Под  редакцией В. В. Копейчикова  .— К.: Юринком., 1997.—с.162.

17. Петражицкий  Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1907. С. 513

18.Проблемы  теории государства и права:  Учебник / Под ред. С.С. Алексеева.  М., 1987. с. 339-342

19. Разумович  Н.Н. Источники и форма права  // Советское государство и право. 1988. № 3.