Понятие и сущность права. современное правопонимание

Родиной прецедентного права является Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны дня всех судов кроме Палаты лордов; в)решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.

В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования (разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административныхвластей, уполномоченных на это законодателем.

Дореволюционнаярусская теория права признавала, что закон дополняется нормами, создаваемыми судебной практике, хотя такое мнение не было общепризнанным(См.:Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.II.М.,1911.С.470.). Отношение к судебной практике какi к источнику права Трубецкой выразил следующим образом: в жизни общества встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, рассматривая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешить всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволейвынужден создавать для них новые нормы. Если судсталкивается с казусом, для которого он не может найти соответствующего закона, то он должен разрешить его, основываясь на общем разуме законов,—так, как разрешил бы его сам законодатель. Он может воспользоваться законом, предусматривающим аналогичный случай. Еслиже нельзя подыскать подобного закона, то суд должен решить депо подуху действующего законодательства, руководствуясь намерениями ицепями законодателя, которые нашли выражение в законодательстве; как целом( См.: Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С.133.). Рассуждения Трубецкого приводят к однозначному выводу: суд не может создавать самостоятельные правовые нормы, при разрешении конкретных юридических дел он должен обратиться к закону, регулирующему сходные случаи, или руководствоваться целями и принципами действующего законодательства.

Отечественная юридическая наука более позднего периода считает, что судебная практика не может быть полноценным источникомправа. Представляя объективированный опыт реализации права, она недолжна устанавливать первоначальные нормы, вноситьдополнения и исправления в общие нормативные предписания. Ее роль чисто служебная, вспомогательная—конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права(См.: Алексеев С. С. Общая теория права.М„1983.Т.П. С.88)

3. Нормативно-правовой акт—это акт правотворчества, в котором содержатся нормы права. Среди современных источников праванормативно-правовой акт занимает ведущее место. Он объединяет в себе общеобязательные правила поведения, которые создаются и охраняются государством. К нормативно-правовым актам относятся конституции, другие законы, нормативные решения органов исполнительной власти. В отличие от других источниковправа, нормативные акты наиболее полно и оперативно отражают изменяющиеся потребности общественного развития, обеспечивают необходимую стабильность иэффективность правового регулирования.

Право ирелигия. На определенных этапах истории человеческого общества религиозное (каноническое) право играло существенную роль, особенно в тех странах, где религия признавалась государственным институтом. Эпоха средневековья дает нам немало подобных примеров. К церковной юрисдикции относилась значительная часть семейно-брачных, имущественных и даже уголовных правоотношений. По мере повышения роли светских судов и правотворческой деятельности государства сфера действия канонического права сужалась. Например, “Кодекс канонического права1917года”, изданный папой БенедиктомXV,регулировал в основном внутрицерковные дела. Содержащиеся в этом Кодексе нормы можно было рассматривать лишь в той мере, в какой они признавались обязательными тем или иным государством.

В настоящее  время распространенным источником права в арабских и некоторых  других странах остаются мусульманские религиозные воззрения. Мусульманское право значительно отличается от всех других правовых систем. Оно представляет одну из сторон религии ислама. Суть этой религии состоит в том, что она, во-первых, устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, и, во-вторых, предписывает верующим, что они должны и чего не должны делать. Так называемый “шар”, или “шариат” (в переводе “шариат” означает “путь следования”), и составляет то, что называютмусульманским правом. Это право указывает мусульманину, как он должен вести себя в соответствии с религией. В основе мусульманского права лежат четыре источника:

1)священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцев Магомету;

2) Сунна—сборник традиционных правил, касающихся действий и высказыванийМагомета, воспроизведенных целым рядом посредников;

3) Иджма—конкретизация положений Корана в изложении крупных ученых-мусульманистов;

4) Кияс—рассуждения по аналогии о тех явлениях жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права. Таким суждениям придается законный, общеобязательный характер.

Несмотря  на значительную роль мусульманского права в регулировании общественных отношений, в последнее время во многих мусульманских странах все шире используются такие классические источники права, как правовой обычай и нормативно-правовой акт (законодательство).

§ 3.ПРАВО  В СОВРЕМЕННОМ  ПОНИМАНИИ

Взгляды на право, его сущность, структуру, роль в общественной жизни складывались длительное время. Довольно четко юридическая наука определяет свойства права, те характерные черты, которые придают праву качество государственного регулятора общественных отношений: а) нормативность, поскольку право состоит из правил поведения общего характера; б) неразрывная связь с государством, так как нормы права исходят от государства и охраняются в необходимых случаях его принудительной силой.

Сущность  права видится в “обеспечении” или “разграничении” жизненных интересов людей, в “выражении их воли”, в “установлении” определенного порядка общественной жизни. Имеются и другие научные взгляды на сущность права.

Новый подход к праву состоит в попытке установить различие между правом как объективным явлением общественной жизни и законом как формой выражения права и на этой основе сформулировать понятие правового закона(См.: Нерсесянц В. С. Право и закон.М.,1983.С.342—353.).

Такой тип правопонимания исходит из того, что право и закон не всегда совпадают. Закон может полностью, частично или вообще не выражать сути права как объективного мерила человеческой свободы. Последнее подтверждают примеры недавней истории: фашистская Германия, сталинский период в Советском государстве, расистские режимы в странах Африки. Несмотря на обилие законов, нормативных предписаний исполнительной власти в этих странах, нельзя даже с приблизительной вероятностью говорить об их правовом характере. Это были антиправовые законы, не имеющие ничего общего с правом, справедливостью, свободой человека.

Концепция современного правопонимания исходит из естественно-правовых, материалистических и других прогрессивных  взглядов, которые стремились выявить в праве специфический принцип регулирования, отличающий его от других регуляторов общественных отношений (морального, религиозного, уравнительного, властно-приказного). В рамках историко-материалистической концепции права таким специфическим принципом признается принцип формального равенства( См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч. С.351—360.).

Правовое  равенство означает формальную независимость  и свободу людей в их правовых отношениях. Оно имеет всеобщий характер, так как одинаково распространяется на всех субъектов определенного круга правовых отношений. Право—это всеобщий масштаб и равная мера свободы.Конечно, объем и конкретное содержание правового равенства изменялись: от деления на свободных и рабов до всеобщего формального равенства дня всех; но главное же состоит в том, что принцип равенства заложен в самой природе права и выражает присущую ему справедливость.

Принцип правового  равенства, безусловно, является абстрактным  выражением справедливости, о чем  писали основоположники марксизма-ленинизма. Однако наличие в нем именно правовых начал объективно позволяет обеспечивать равные возможности людей в сфере правового регулирования, утверждать равное для всех значение справедливости, отсекая произвол в общественной жизни. Если же всеобщее и равное для всех значение справедливости подменяется какими-либо частными эгоистическими интересами, происходит разрыв границ между правом и произволом. В таком случае закон, как форма выражения права, лишается правового смысла и соответствующего критерия справедливости. В силу только лишь властной принудительности закон начинает выдаваться за исходное выражение того, что есть право и справедливость.

Смысл различения права и закона обусловлен двумя взаимосвязанными факторами:

1)необходимостью  разграничения и противопоставления  права и произвола;

2)необходимостью  установления соответствия закона  объективным требованиям права.

Представители же традиционного правопонимания, отождествляющие  право и закон, считают, что право  есть продукт властно-принудительного нормотворчества. При таком понимании права последнее обязательно лишь для подвластных. Сама же законодательная власть в своей деятельности руководствуется только процедурными нормами. Провозглашая идею господства закона и законности, сторонники традиционного правопонимания не учитывают главного: объективного критерия правомерности и справедливости этих законов и законности, соответствия их требованиям права, отличия их от произвола властей и несвободы подвластных.

Правовой  закон характеризуется следующими признаками:

1.Правовой закон есть выражение и закрепление объективированной в праве меры свободы людей.

2.Правовой закон воплощает в себе принцип формального правового равенства, имеющего всеобщий характер справедливости. Его требования в одинаковой мере распространяются на государственную власть и граждан государства.

3.Правовой  закон учитывает и охраняет интересы тех, кто находится за пределами правового равенства (больных, престарелых, безработных).

4.Правовой  закон—это не продукт воли и субъективного усмотрения законодателя, а необходимая составная часть объективно складывающегося в данном обществе права.Законодатель не создает содержания права. Он только формулирует его в нормах, отражая объективные потребности развития общества.

5.Правовой  закон— антипод произволу. Реальная жизнь закона возможна только в условиях правового государства.

Таким образом, заслуга представителей современного правопонимания состоит в том, что они объединили формальные признаки права и те объективные факторы, которые придают праву качество справедливого регулятора общественных отношений, обеспечивающего всеобщий масштаб и равную меру свободы дня всех, кто находится в сфере правового регулирования. Современные исследователи права наполнили идеиРуссо, Монтескье, Локка, Гегеля, Маркса, Кельзена и других своих предшественников новым содержанием, которое соответствует более совершенному уровню развития общества и государства, высказали собственное видение этой непреходящей научной проблемы.