Практика применения судебного прецедента в Российской Федерации

В качестве аргумента называется опасение по поводу возможного произвола  судов в случае признания судебной практики источником гражданского процессуального  права. Но, на наш взгляд, именно отсутствие прямой легализации таит в себе большую  опасность, т.к. создает преграды для  осуществления контроля за соответствием актов высших судебных инстанций принципам, содержанию, целям и задачам законодательства.

Указывается также как  обоснование традиционной позиции  тот факт, что Постановления Пленума  Верховного Суда РФ обязательны только для ограниченного круга субъектов, которые в той или иной степени  связаны с осуществлением правосудия. Те же категории, которые никакого отношения  к правоприменительной деятельности судебных органов не имеют, а их преобладающее  большинство, остаются за пределами  того круга лиц, которые могут  использовать постановления в своей  деятельности [8; с. 153]. На наш взгляд, данный аргумент, по крайней мере, по отношению к гражданскому процессуальному  праву несостоятелен, т. к. все субъекты гражданского процесса связаны с  отправлением правосудия.

2.3 Соотношение правоприменения  и правотворчества в судебном  прецеденте

В рамках данной полемики затрагивается  также вопрос о соотношении в  постановлениях Пленумов правопримененительного и правотворческого начал. Дело в том, что ряд ученых рассматривают акты толкования как результат исключительно правоприменительной деятельности, отрицают допустимость содержания в них каких-либо новых норм. Так, по мнению Амосова С.М., история разных государств дает примеры практики, когда под видом толкования провозглашались новые нормы. Но режим твердой законности и нормальный правопорядок исключают смешение правотворческого и праворазъяснительного процессов. Задачей правоприменителя или интерпретатора является одно - уяснить для себя и пояснить другим содержание воли, выраженной в праве. Данный принцип налагает на властные органы, наделенные правом толкования законов, исключительную ответственность в соблюдении очень тонкой грани между правотворчеством и правоприменением [2; с. 31]. Противоположной точки зрения придерживается Жуйков В., который отмечает, что суд, выполняя свои обязанности, устраняет недостатки, пробелы и противоречия в законодательстве. В то же время суд просто вынужден создавать право, иначе его деятельность будет не просто неэффективной, а приведет к результатам, которых общество от него совсем не ждет. Суд не будет защищать права, а, наоборот, будет способствовать нарушению этих прав.

Еще Братусь С.Н. и Венгеров А.Б. обращали внимание на то, что хотя общеизвестно, что федеральные законы конкретизируют нормы Конституции, однако нельзя же считать единственным «настоящим» источником права только последнюю, а законы лишь официальным нормативным толкованием [3; с. 38].

Таким образом, нельзя свести роль суда к роли лишь интерпретатора актов законодательства. Суд не может  отказать в рассмотрении дела, сославшись на пробельность, коллизионность, иные дефекты законодательства, регламентирующего  отношения сторон в возникшем  споре. Правотворчество суда в таких  случаях просто необходимо. Результатом  такого правотворчества будет выступать, по сути, акт с элементами толкования права, т.к. законодательные акты здесь  используются лишь опосредованно. Исходя из высказанного, можно выделить два  вида толкования актов законодательства:

) непосредственное толкование;

) опосредованное толкование

При непосредственном толковании в деятельности суда преобладает  правоприменительный характер, а  при опосредованном - правотворческий.

Таким образом, представляется целесообразным легализовать судебную практику как источник гражданского процессуального права в части  разъяснений и обобщений высших судебных инстанций. Решение по отдельно взятому делу источником права не является.

.4 Судебная практика как  источник права

Судебная практика - это  особый источник гражданского процессуального  права. Она занимает подчиненное  положение в структуре источников гражданского процессуального права  по отношению к законодательным  актам: не должна противоречить принципам, целям и задачам законодательства, а также его содержанию. Судебная практика как источник права носит  вспомогательный, компенсаторный характер: применяется в случае отсутствия нормы закона.

На основании вышеизложенного можно сделать следующие выводы. Судебная практика - часть механизма правового регулирования. Он цикличен, начинается с правотворчества (выявление, учет, взвешивание и отражение в законе социальных факторов). За ним наступает этап правореализации и правоприменения, материалы которых в свою очередь дают почву (основание) для нового витка правотворчества. Структурным частям механизма правового регулирования корреспондирует разделение в соответствии со ст.10 Конституции РФ законодательной, исполнительной и судебной власти. Основная функция в рамках МПР судебной власти правоприменительная. Однако правоприменение смыкается с новым витком правотворчества. В этом особую роль играет судебный прецедент. Ныне ряд авторов (Р.З.Лившиц, В.М. Жуйков, С.А.Иванов) относят судебную практику к числу источников права, тогда как другие (В.С. Нерсесянц) видят суть правосудия и всей судебной деятельности в применении права, то есть во властной (и общеобязательной) юридической квалификации определенного факта.

Полномочие Конституционного Суда РФ давать толкование Конституции  РФ реализуется им при рассмотрении любых дел, входящих в его компетенцию, и включает в себя обязанность  дать разъяснение Конституции в  случае запроса со стороны компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным  актам. Не может оно быть проигнорировано, в том числе законодателем, и  в ходе любой другой, в том числе  правотворческой, деятельности, и само является актом правотворчества.<#"justify">1.Необходим  закон о порядке подготовки законодательных  актов и их толковании. В принципе это могло бы быть частью законопроекта  «О нормативных правовых актах РФ»;

2.Судебный прецедент связывает  в механизме правового регулирования  правоприменение и правотворчество.  Соответственно целесообразно как  законодательное закрепление возможности  существования судебных прецедентов,  так и ограничение (по предмету  и органам) возможности их применения.

В условиях излишней декларативности  российского законодательства широкое  использование судебных прецедентов  способно привести к подмене законодателя судьей, что не соответствует принципу разделения властей и фактически подрывало бы законность в стране.