Правовой обычай в системе источников права

Проблема соотношения  закона и судебной практики в Англии носит специфический характер. Получается, что английский суд наделен широкими возможностями в отношении статутного права. Значительны различия между правовыми системами разных стран как внутри романо-германской системы, так и «общего права». Сказанное можно легко подтвердить при изучении права США.

Английские поселенцы  на территории США принесли с собой  и английское право, но оно применялось  с оговоркой «в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии» (принцип дела Кальвина 1608г).

Американская революция  выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего с «английским прошлым». Первым шагом на этом пути было принятие письменной федеральной Конституции 1787г. и конституций штатов, вошедших в состав США.

Предполагался отказ  от принципа прецедента и других характерных  черт «общего права». В ряде штатов были приняты кодексы: уголовный, уголовно-процессуальный, гражданско-процессуальный - и запрещены ссылки на английские судебные решения. Однако перехода американского права на романо-германскую систему не произошло.

Долгое время Англия оставалась моделью для американских юристов. В литературе даже утверждается, что, по мере того как условия жизни в США сблизились с условиями жизни в Европе, американское право стало более близким английскому праву, чем в колониальную эпоху. Право США в целом имеет структуру, аналогичную структуре «общего права», но только в целом. 

Одно из различий, причем весьма существенное, связано с федеральной  структурой США. Штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свою систему  прецедентного права. Отсюда значительный массив статутного права на уровне штатов. Соответственно в США существует 51 система права: 50 - в штатах, одна - федеральная. 

Ежегодно в США публикуется  около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование  компьютерной техники, поиск прецедентов  является нелегким делом. 

Много расхождений в право страны вносит законодательство штатов. Это делает правовую систему США сложной и запутанной. Высшие судебные инстанции штатов и Верховный суд США никогда не были связаны своими прецедентами. Отсюда их большая свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям. Это связано с правомочиями американских судов осуществлять контроль за конституционностью законов. 

Особенно широко указанным  правом пользуется Верховный суд  США, подчеркивая роль судебной власти в американской системе правления. Нормы права в США устанавливаются судами, а принципы складываются на основе этих норм. Именно в этом суть права, по мнению юристов.

Как и в Англии, в  США велико значение «обычного права» в функционировании механизма государственной власти. Пробелы в Конституции США восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права распространены обычаи. 

Итак, ориентация на гибкое правотворчество, наличие права судебной практики, наделение судов неограниченными полномочиями по созданию и пересмотру правовых норм, правовой дуализм в силу федерального устройства США - все это создает специфику американского права.

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым системам. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются, верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах.

Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

- признается большая  ценность права, но само право  понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права  и религии (обычая); 

- отбрасывается сама  идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся  страны мусульманского, индусского и  иудейского права, ко второй - страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии - исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат Правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. 

Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить; во-вторых, шар, или шариат, то есть предписания верующим: что они должны делать и чего не должны.

Шариат³ в переводе на русский язык означает «путь следования» и составляет то, что называется мусульманским правом. Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая, однако, обязательств по отношению к себе подобными по отношению к Богу. Иными словами, шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленным самими нормами. Оно регулирует отношения только между мусульманами. 

В исламе господствует концепция  теократического общества, в котором  государство исполняет роль служителя  религии. Ислам по своей сущности, как и иудаизм, - это религия  закона. Мусульманское право имеет  четыре источника:

- Коран - священная  книга ислама;

- сунну, или традиции, связанную с посланцем Бога;

- иджму, или единое  соглашение мусульманского общества;

- кийас, или суждение  по аналогии.

К чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов, казуистичность и отсутствие систематизации.  
В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в Х веке нашей эры, когда отпала возможность его толкования. 

Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся  как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной системы и относится к древнейшим в мире. Это не право Индии, а право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию.

Одним из основных убеждений  индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Оправдание кастовой⁴ структуры общества - основа философской, религиозной и социальной системы индуизма.

При этом каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит. В качестве регулятора поведения допускается обычай. Позитивное индусское право является обычным правом, в котором в той или иной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются и толкуютсяобычаи.

Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует  своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в  местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Оно располагает и эффективными средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Правительству разрешается  законодательствовать. Судебные прецеденты и законодательство не считаются  источниками права. Даже когда имеется  закон, судья не должен применять  его ригористически (по всей строгости). Ему предоставлено широкое усмотрение, чтобы всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Еще меньше, чем законодательство, на роль источника права может претендовать здесь судебная практика. Итак, в период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях. В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами «общего права».

Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. К 1864 г. накопились судебные прецеденты, однако правило прецедента осталось далеко от традиций индусского права. Многие его институты и  нормы подвергались модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права не произошло. Сложилось нечто вроде «англо-индусского права», то есть индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда, с определенными ограничениями.

Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию  по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла  своего рода революция. Однако новый  Основной закон применяется только к индусам, а не ко всем гражданам  Индии. Верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни, связанные с религией, дает о себе знать.

И, наконец, примеры правовых обычаев в Российском законодательстве. 

Статья 5 Гражданского Кодекса  РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается  сложившееся  и  широко применяемое в какой-либо области предпринимательской  деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»⁵.

В статье 848 того же Кодекса говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное»⁶. Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в статьях 852, 853, 862 и других нормах Гражданского кодекса.

Статья 99 Конституции  РФ, не употребляя слова «обычай», тем  не менее закрепляет давно сложившееся  правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат»⁷. 

Именно на основе соответствующих  обычаев изданы указы Президента РФ о Дне Государственного флага  РФ, о символике России, о возвращении  некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена  процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей - государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Что касается внеправовых (общегражданских) обычаев, то их великое множество, и те из них, которые носят прогрессивный характер, право поддерживает. К другим относится безразлично (нейтрально), поскольку они не причиняют никакого вреда. С третьими (вредными) ведет борьбу, стремится вытеснить их (пьянство, некоторые местные традиции горских народов - калым, выкуп невесты, кровная месть, феодально-байские пережитки в семье, разного рода предрассудки, отдельные нормы шариата, и т.д.). Существуют обычаи, связанные с религиозной или расовой нетерпимостью, неравенством полов и т.д.

Но, например, ношение  холодного оружия (кинжала) как атрибута национального костюма допускается. Снисходительно относится право  и к умыканию невесты (чаще всего  – с согласия «похищаемой») при условии, что жених ее не обесчестил. Хотя по закону такое деяние наказуемо. Право, государство подходят к тем или иным обычаям дифференцировано - старые, неугодные отсекаются; новые, полезные поощряются. Следует иметь в виду, что в обычаях есть немало консервативного, застывшего, неприемлемого, но это наслоение ушедших времен и с этим стоит считаться.

В связи с развитием  в России рыночных отношений и  переходом от запретительных методов  правового регулирования к дозволительным, роль юридических обычаев возрастает. К этому ведет расширение экономической свободы личности, действие принципа «не запрещенное законом разрешено», стимулирование предпринимательства, частной инициативы.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

Право и обычай взаимодействуют. Правовые нормы вытесняют вредные, неугодные обществу обычаи (например, обычай кровной мести). Полезные, социально необходимые обычаи могут даже наделяться правовой санкцией, и в этом случае они принимают форму правового обычая. В то же время обычаи меньше значат для правотворчества и правореализации, чем, скажем, нормы морали.

В этом своем качестве (правовом) обычай действительно подпадает  под определение права, как, впрочем, и другие (источники) формы. Эти формы  выражения права дают нам возможность  и знать, и ощущать действие права как социального института, в том числе и действие правового обычая. Но ведь так и должно быть, если предложенное определение права является верным.