Пробелы в праве

1.3. Классификация пробелов в праве

 

Российские  учёные классифицируют пробелы в  позитивном праве по нескольким основаниям:

1. По объёму  регулирования общественного отношения:

а) пробел вследствие полного отсутствия правового регулирования  общественного отношения – возникает из-за того, что в обществе существует отношение, которое должно быть урегулировано правом, но правовые нормы, призванные регулировать данное отношение, в законодательстве отсутствуют. Например, коррупция – позорное, но, к сожалению, объективно существующее в России явление. В обществе, средствах массовой информации, государственных органах давно идут дискуссии по данному вопросу, высказываются разные предложения и точки зрения. Налицо созревшая общественная необходимость правового регулирования данных отношений. Для искоренения коррупции законодателю необходимо чётко определить это понятие, его содержание, субъектный состав и наказание за совершение этого деяния для виновных, но закон «О коррупции» до сих пор не принят, хотя в научной литературе это явление давно проанализировано, и выдвинуты конкретные предложения по его регулированию. Отрадно сознавать, что в последнее время высшие должностные лица начали уделять серьёзное внимание дано проблеме, так в интервью британской газете «Файнэншл таймс» Дмитрий Медведев сказал, что необходимо подготовить план по борьбе с коррупцией в стране, который должен включать в себя как минимум три раздела: законодательные изменения в области уголовного права, создание антикоррупционных стимулов и изменение правосознания людей.

б) пробел вследствие неполного урегулирования общественного  отношения – возникает из-за того, что составляющая часть общественного  отношения, подлежащего правовому  регулированию, правом не охватывается. Например, Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» регулирует порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями. Но в нём очень нечётко определён порядок осуществления страховых выплат при аварии с обоюдной виной водителей, что на практике порождает многочисленные споры, в том числе и судебные.

К этой же группе относятся пробелы, обусловленные  недостатками юридической техники, то есть возникшие вследствие стилистических и лингвистических ошибок в формулировании нормы, отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве, или отсутствия вспомогательных норм. Сущность данного вида пробелов заключается в том, что в законодательстве существуют правовые нормы, регулирующие все составляющие какого-либо общественного отношения, но на практике обнаруживается, что некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия.

В современной  системе российского законодательства данная группа пробелов является наиболее многочисленной. Например, в законодательстве используется термин «внешнеэкономическая деятельность» (Постановление Правительства РФ от 10 июня 2005 г. «О введении товарных номенклатур внешнеэкономической деятельности», Приказ ФСТЭК РФ от 26 апреля 2005 г. «Об организации в Федеральной службе по техническому и экспортному контролю работы по выдаче заключения о применении мер нетарифного регулирования внешнеэкономической деятельности» и другие), но определение данного термина содержится только в Федеральном законе от 18 июля 1999 г. «Об экспортном контроле» и может использоваться согласно ст. 1 только для целей указанного закона. Отсутствие легального определения затрудняет отграничение и правовое регулирование собственно внешнеэкономической деятельности от сходных явлений, например приобретения за границей товаров для личных нужд.

Или, п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривает, что лицензированию подлежит деятельность по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности. Но при этом ни один действующий нормативный акт не расшифровывает понятие «I и II уровень ответственности», что даёт возможность вольной трактовки закона уполномоченными на его исполнение органами.

2. По времени  возникновения:

а) первоначальные пробелы – обусловлены тем, что  законодатель на этапе проектирования нормативного акта знал о наличии  жизненных ситуаций, требующих правового  регулирования, но по каким-либо причинам не включил соответствующие нормы в законодательство;

б) последующие  пробелы – вызываются появлением новых общественных отношений, которые  не могли быть предусмотрены законодателем  при работе над нормативным актом¹⁰.

3. По вине  нормотворческого органа:

а) простительные  – когда компетентный на издание  нормы орган не знал и не мог  знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового  регулирования;

б) непростительные  – на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.

4. По объёму  источника права:

а) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение  не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных  норм в смежных отраслях;

б) относительные - отсутствие централизованных норм в  конкретной отрасли права, но наличие  применимых к общественному отношению  норм в смежных или других отраслях.

Следует отметить, что существуют действительные и  мнимые пробелы в праве.

Так, действительный пробел – это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях  просто неизбежны.

Вместе с  тем, действует правило, что если существует пробел, то нельзя на этом основании  отказать в официальной правовой оценке поведении лиц, оказавшихся  в ситуации, которая находится  в сфере правового регулирования.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано  правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве¹¹.

Таким образом, для качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать историю и сущность регулируемого общественного явления.

 

Глава 2. Способы преодоления  пробелов в праве

2.1. Аналогия  закона

 

Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей  правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование  аналогичной нормы, т. е. нормы, в  гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических  фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное  применение права – это способ преодоления пробела, при котором  правоприменительное решение принимается  на основе нормы из другой отрасли  права.

Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права¹².

Аналогия закона в гражданском праве  допускается при наличии трех условий:

1) отношение  не урегулировано законодательством,  соглашением сторон и поэтому вопросу нет обычая делового оборота;

2) имеется законодательство, регулирующее сходные правоотношения;

3) такое законодательство  не противоречит существу отношений,  к которым оно применятся по  аналогии.

Например, аналогия закона используется в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 г. №9 «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» и в п. 24 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №6/8 в отношении процедуры ликвидации юридических лиц. Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо  еще раз отметить, что применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании  института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Помимо всего  прочего, к способу восполнения  пробела в праве можно отнести  обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим  юридическим свойствам не являющийся законом.

Под  обычаем  делового оборота в гражданском  законодательстве понимается сложившееся  и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное  законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

 Обычаи делового  оборота, противоречащие обязательным  для участников соответствующего  отношения положениям законодательства  или договору, не применяются.

Таким образом,  в систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, локальными, общенациональными, региональными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации. Обычаи - источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми обычаями (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"). За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.

В п. 1 статьи 5 ГК РФ  дается определение понятия  обычая делового оборота как правила  поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства  недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).

Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 2 ст. 427 ГК), сборники обычаев торговых портов и т.д. Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.

 Обычаи делового  оборота  имеют подчиненное  положение не только по отношению  к законодательству (к другим  нормативным актам, принимаемым  государством), но и к договору. Стороны вправе включать в  договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи теряют силу источников гражданского права.

Обычаи торгового  оборота могут как применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК)¹³.

Итак, применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, так как он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, то есть его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.

2.2. Аналогия  права

 

Аналогия права  – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное  решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства¹⁴.

Аналогия права  представляет собой менее точный  прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей  правовой урегулированности данного  случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;