Автор работы: Пользователь скрыл имя, 03 Марта 2013 в 10:28, курсовая работа
Цель работы - исследовать теоретические основы такой правовой категории как "пробелы в праве".
Поставленная цель определила следующие задачи:
- рассмотреть пробелы в праве как объект изучения юридической науки;
- изучить способы преодоления пробелов в праве.
Введение 3
Глава 1. Пробелы в праве как объект изучения юридической науки 5
1.1. Природа пробелов в праве и их признаки 5
1.2. Причины пробелов в праве 8
1.3. Классификация пробелов в праве 11
Глава 2. Способы преодоления пробелов в праве 16
2.1. Аналогия закона 16
2.2. Аналогия права 19
Заключение 23
Список использованной литературы 25
Российские учёные классифицируют пробелы в позитивном праве по нескольким основаниям:
1. По объёму
регулирования общественного
а) пробел вследствие
полного отсутствия правового регулирования
общественного отношения –
б) пробел вследствие неполного урегулирования общественного отношения – возникает из-за того, что составляющая часть общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, правом не охватывается. Например, Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» регулирует порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями. Но в нём очень нечётко определён порядок осуществления страховых выплат при аварии с обоюдной виной водителей, что на практике порождает многочисленные споры, в том числе и судебные.
К этой же группе относятся пробелы, обусловленные недостатками юридической техники, то есть возникшие вследствие стилистических и лингвистических ошибок в формулировании нормы, отсутствия определения понятий, использующихся в законодательстве, или отсутствия вспомогательных норм. Сущность данного вида пробелов заключается в том, что в законодательстве существуют правовые нормы, регулирующие все составляющие какого-либо общественного отношения, но на практике обнаруживается, что некоторые нормы невозможно применить, так как отсутствуют какие-либо вспомогательные или расшифровывающие понятия.
В современной
системе российского
Или, п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривает, что лицензированию подлежит деятельность по проектированию и строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности. Но при этом ни один действующий нормативный акт не расшифровывает понятие «I и II уровень ответственности», что даёт возможность вольной трактовки закона уполномоченными на его исполнение органами.
2. По времени возникновения:
а) первоначальные пробелы – обусловлены тем, что законодатель на этапе проектирования нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не включил соответствующие нормы в законодательство;
б) последующие пробелы – вызываются появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при работе над нормативным актом10.
3. По вине нормотворческого органа:
а) простительные
– когда компетентный на издание
нормы орган не знал и не мог
знать о существовании
б) непростительные – на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.
4. По объёму источника права:
а) абсолютные - полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных норм в смежных отраслях;
б) относительные - отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.
Следует отметить, что существуют действительные и мнимые пробелы в праве.
Так, действительный пробел – это действительное отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Его следует отличать от мнимого или кажущегося пробела. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях просто неизбежны.
Вместе с
тем, действует правило, что если
существует пробел, то нельзя на этом основании
отказать в официальной правовой
оценке поведении лиц, оказавшихся
в ситуации, которая находится
в сфере правового
Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права.
Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве11.
Таким образом, для качественной правовой регламентации законодателю необходимо постоянно совершенствовать юридическую технику подготовки нормативных актов и детально изучать историю и сущность регулируемого общественного явления.
Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.
Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в) существование
аналогичной нормы, т. е. нормы, в
гипотезе которой указаны
Субсидиарное
применение права – это способ
преодоления пробела, при котором
правоприменительное решение
Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой – родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права12.
Аналогия закона в гражданском праве допускается при наличии трех условий:
1) отношение
не урегулировано
2) имеется законодательство,
регулирующее сходные
3) такое законодательство
не противоречит существу
Например, аналогия закона используется в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.05.1998 г. №9 «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» и в п. 24 Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ №6/8 в отношении процедуры ликвидации юридических лиц. Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.
Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.
Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.
Помимо всего прочего, к способу восполнения пробела в праве можно отнести обычай делового оборота, используемый в гражданском праве и по своим юридическим свойствам не являющийся законом.
Под обычаем
делового оборота в гражданском
законодательстве понимается сложившееся
и широко применяемое в какой-либо
области предпринимательской
Обычаи делового
оборота, противоречащие
Таким образом,
в систему источников гражданского права вводятся обычаи
делового оборота, применяемые в области
предпринимательской деятельности. Область
предпринимательской деятельности не
связывается с какой-либо сферой экономической
жизни общества или территорией. Обычаи
могут быть отраслевыми, межотраслевыми,
локальными, общенациональными, региональными
и т.п. Важно, что по своему назначению
и природе они относятся к группе источников
российского гражданского права, применяемых
в сфере гражданско-
В п. 1 статьи 5 ГК РФ дается определение понятия обычая делового оборота как правила поведения, т.е. правовой нормы, не предусмотренной законодательством. При вычленении правил поведения, относящихся к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства недостаточна. Обычаем делового оборота может считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).
Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской деятельности ("сложившимся и широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 2 ст. 427 ГК), сборники обычаев торговых портов и т.д. Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права.
Обычаи делового
оборота имеют подчиненное
положение не только по
Обычаи торгового
оборота могут как применяться
Итак, применение аналогии – это не ликвидация пробела в праве, так как он продолжает оставаться. Это его преодоление. Восполнение пробела в праве, то есть его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества.
Аналогия права
– это способ преодоления пробела,
при котором
Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предлагает соблюдение следующих условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;