Неудача попыток исправления римской  классификации права побудила некоторых  русских юристов отказаться от выставленного  римскими юристами основания различения частного и публичного права и поискать взамен его другое. Одни из них полагают, что основанием различия частного и публичного права должно быть признано различие экономических, имущественных интересов и интересов, не имеющих экономического значения. Другие ищут основания этого различия в том, будто частное право есть право распределения. Первого из этих воззрений держатся Мейер, Умов и в особенности Кавелин. Последнее было поддержано Цитовичем.

     Попытки найти основание для различения частного и публичного права в  различии содержания юридических отношений оказываются неудачными. Да и вообще различие интересов, составляющих содержание юридических отношений, следует признать непригодным для обоснования классификации правоотношений. Мы уже указывали, что юридический характер в людских отношениях имеют особенно их формы, а их содержание то же, что и бытовых отношений. Так как юридическая норма определяет не самые интересы, а только разграничение фактически существующих интересов, то и основное значение имеет для различия юридических отношений не то, какие в них интересы разграничиваются, а то, как они разграничиваются.

     Невозможность найти в содержании юридических  отношений основания для различения частного и публичного права подтверждается еще и тем, что история права  представляет нам примеры того, как одни и тe же по своему содержанию отношения получили то частно-правовую, то публично-правовую форму. Так, например, в средние века многие права власти составляли лишь придаток частного права землевладения.

     Различие  частных и публичных прав, по мнению Еллинека, коренится именно в этом соотношении юридического дерзновения и юридической возможности. В частном праве всегда имеется дерзновение; в публичном – только возможность. Публичные права основываются не на дозволительных, а исключительно на власть предоставляющих правоположениях. Поэтому они представляют собой не часть естественной, правом только регулируемой свободы, а расширение прав естественной свободы.

     Все это крайне искусственное различение при ближайшем анализе оказывается  совершенно несостоятельным. Дерзновение и возможность вовсе не составляют существенных элементов содержания субъективного права. Различие дерзновения и возможности обусловлено не различием субъективных прав, а различием последствий правонарушений. Если нарушение юридической нормы влечет за собой только ответственность правонарушителя, такую норму нарушать не смеют, но могут. Если нарушение нормы влечет за собой только юридическую ничтожность несогласного с ней действия, совершить несогласное с нормой юридическое действие нельзя. Если же, наконец, нарушение нормы влечет за собой и ничтожность действия, и ответственность правонарушителя то нарушать такую норму и не могут.

     С другой стороны, элемент дерзновения  вовсе не чужд и публичным правам. Лицо, к тому неуправомоченное, не только не может осуществлять функцию власти, но и не должно это делать, так как захват власти составляет наказуемое деяние.

     Далее Н.М. Коркунов дает свою трактовку различия частного и публичного права. Основание  различия следует искать в различии не фактического, бытового основания этих отношений, а в различии их юридической формы. Но нельзя это различие сводить исключительно к различию положения субъекта прав или последствий нарушения тех и других прав. Различие их представляется более общим, проявляющимся и тогда, когда ни о каком нарушении нет и речи. С другой стороны, все права без исключения принадлежат человеку как участнику общения с другими людьми. Надо, следовательно, поискать объяснения частного и публичного права в различии общего характера юридической формы тех и других отношений.

     Рядом с формой разделения объекта, различения «моего» и «твоего», существует еще  другая форма – приспособление объекта  к совместному осуществлению  разграничиваемых интересов. Ведь существуют такие объекты, которые невозможно поделить между заинтересованными субъектами. Другие объекты хотя и могут быть распределяемы, но требуют сверх того и приспособления.

     Итак, наряду с установлением различия «моего» и «твоего» необходимо должна существовать еще другая форма разграничения интересов, которая частью заменяет первую, частью восполняет ее. Эту вторую форму можно определить как приспособление объекта, представляемого первой формой, в противоположность его субъекту.

     Таким образом, обе формы обеспечения  юридической возможности равно  необходимы и не могут заменять друг друга. Всегда и везде обе они должны существовать, как две необходимые формы действия права. Поэтому с большим удобством можно бы было принять их различие как основание классификации правовых явлений.

     Все особенности частного и публичного права вполне объясняются различием поделения объекта и его приспособления.

     Таким образом, различием поделения и  приспособления объекта объясняются  удовлетворительным образом все  особенности частного и публичного права. Нетрудно доказать, что, основывая  различие частного и публичного на различии поделения и приспособления, мы легко можем объяснить существование частных прав и у государства. Если государству предоставляется власть над данным объектом ради его приспособления к пользованию – это право публичное (таково право государства на дороги). Если же, напротив, данный объект предоставляется государству только для пользования самим правительством ради извлечения из него средств для приспособления других объектов – это право частное (таково право государства на государственное имущество, доходы с которого идут на удовлетворение тех или других задач государственного управления). Поэтому первая форма действия права имеет более индивидуальный, частный характер, вторая – более общественный.

     Распределяя объекты в частное обладание, частное право предоставляет определение способов пользования ими для удовлетворения потребностей и для производства новых ценностей свободному усмотрению каждого данного субъекта. Напротив, публичное право, приспосабливая объект к совместному пользованию, не может не регулировать и потребление и производство. Поэтому, поскольку частное право касается экономических благ, оно регулирует не потребление и производство, а только распределение.

     Известный юрист Г.Ф. Шершеневич дал обстоятельный анализ разных подходов к разделению права на частное и публичное⁵. Высказывались взгляды об оправданности деления права на частное, публичное и международное по степени убывающей защищенности. Другие, признавая наличие государственного, международного и церковного права, из первого выводили частное и публичное. Право индивидуальное и право социальное, предопределенные природой человека, не учитывают «разрыв» социального права на собственно государственное (как в Риме, где вся общественная жизнь была в государстве) и общественное ввиду роста общественных организаций.

     Л. Дюги возражал против резкого разграничения права на публичное и частное, а Остин вообще против такого деления. Дюрингейм не выделял критерий в различии санкций, Еллинек – в способах действия субъекта права, Петражицкий – в функциях указанных видов права и системах их правовой мотивации, Кавелин – в иной композиции актов и норм. Г.Ф. Шершеневич делает вывод: во всех подходах различение между публичным и частным правом проводится либо по содержанию регулируемых отношений – это материальный фактор, либо по порядку их защиты – это формальный момент. Рассматривая оба критерия, он делает акцент на их взаимопроникающих свойствах. Ибо в праве всегда выражаются общественные интересы, а государство является участником гражданско-правовых отношений⁶.

     Отсюда  понятны разные грани правового  регулирования и неодинаковые меры «допустимого», «разрешенного» и «запретного». В реальности эти меры смещаются  и нарушаются, поскольку очевидна «инвариантность человеческого  поведения». Но столь же бесспорна и раздвоенность мира человека – публичного (общественного) и частного, личного, к чему право не безразлично.

     Как видно, проводится мысль о различении сфер влияния права и об отношении  к нему всего общества, класса и  отдельных индивидов. А отношение, естественно, складывается неодинаковое, поскольку очерченная правом «мера свободы» вызывает резкую реакцию людей.

1.2 Понятие частного и публичного права

     Изречение древнеримского юриста Ульпиана позволяет  считать, что основание градации права на частное и публичное - есть предмет правового регулирования, то есть интерес:

     а) общезначимый (публичный) интерес, интересы общества, государства в целом;

     б) интересы частных лиц.

      Деление права на частное и публичное, таким образом, обеспечивает статью 2 Конституции  Российской Федерации: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства»⁷, и означает юридическое признание сфер общественной жизни, вмешательство в которые государства и его органов юридически запрещены или ограничены законом. Тем самым исключается (юридически) возможность произвольного вторжения государства в сферу личной свободы, юридически узаконивается степень и границы прямого приказа государства и его структур, юридически раздвигаются границы свободы собственности и частной инициативы.

      Сущность  частного права выражена в его  принципах - независимости и автономии личности, признание защиты частной собственности, свободы договора. Частное право – это право, защищающее интересы лица в его взаимоотношениях с другими лицами. Оно регулирует сферы, непосредственное вмешательство в которые регулирующей деятельности государства является ограниченным. Индивид самостоятельно решает, использовать ли ему свои права или воздержаться от дозволенных действий, заключать договор с иными лицами или поступить иным образом.

      Иное  дело сфера действия публичного права. В публично-правовых отношениях государства стороны выступают как  юридически неравноправные. Одной из таких сторон  всегда выступают государство или его орган (должностное лицо), наделённый властными полномочиями. В сфере публичного права отношения регулируются исключительно из центра, каковым является государственная власть.⁸

        Система публичного и частного права обусловлена их природой, особенностями национальной правовой системы. С учетом этого и представлена публичная и частно-правовая система (Приложение 1).

      Конечно, безусловной публично-правовой или  частно-правовой отрасли не существует. Публично-правовые элементы присутствуют в частном праве, а частно-правовые в публичном. Любая норма права в любой отрасли права – если речь идёт не о произвольном установлении, а действительно о норме права как конкретного требования принципа формального равенства – объединяет в себе (и  должна объединять по принципу формально-правового равенства) оба начала: публично-правовое и частно-правовое.⁹  При всей важности и принципиальности деления права на частное и публичное, критерии такого деления неоднозначны, а границы достаточно условны и размыты. Российский цивилист Михаил Михайлович Агарков (1890-1947 гг.) отмечал, что могут возникать комбинации публично-правовых и частно-правовых элементов, смешанные публично-правовые и частно-правовые институты. М.М. Агарков подчеркивал, что публичное право есть область власти и подчинения, частное (гражданское) - область свободы и частной инициативы. Иногда критерием отнесения отношений к публично-правовым полагают участие в них в качестве одной из сторон государства. Однако как государство в целом, так и его органы, могут выступать в качестве юридических лиц участниками частно-правовых отношений.

      Представляемая  в норме права и в праве  в целом общая воля (общее благо, интерес) – это и есть правовой способ и правовая форма учета, согласования, сочетания публичных и частных интересов в соответствующей сфере и отрасли нормативно-правовой регуляции.

      Правомерный интерес (т.е. признаваемый и защищаемый правом интерес) – это результат  согласования и компромисса различных  конфликтующих интересов на основе критерия  их соответствия требованиям общеправового принципа формального равенства.

      Общий интерес – всё правомерное  из всех конфликтующих интересов всех соответствующих субъектов. 

      Таким образом, правомерные частные и  публичные интересы защищаются (и должны защищаться) всеми нормами, нормами всех отраслей права.

      Некоторые авторы определяют частное право  как совокупность правовых норм, охраняющих и регулирующих отношения частных  собственников в процессе производства и обмена, их интересы как свободных субъектов рынка. Это определение, на мой взгляд, несколько одностороннее – оно характеризует частное право лишь с экономической стороны.

      Публичное же право составляют нормы, закрепляющие и регулирующие порядок деятельности органов государственной власти и управления, формирования и работы парламентов, других представительных и правительственных учреждений, осуществления правосудия, борьбу с посягательствами на существующий строй.¹⁰ 

    Таким образом речь идет не о том, чтобы  отдать предпочтение частноправовому или публично-правовому типу регулирования общественных отношений, а о том, чтобы частно-правовое регулирование оптимально ограничивалось в необходимых случаях публично-правовыми элементами.

    Главная проблема - это проблема соотношения  частного и публичного права.

Глава 2. Частное право: предмет и структура частного права, отросли частного право в РФ

2.1 Предмет и структура  частного права

    Признание в общества приоритета интересов, прав и свобод человека и гражданина приводит к восстановлению престижа частного права. Его иногда отождествляют только с гражданским правом, нередко включает в его орбиту семейное, жилищное и другие отросли права. Главными считается правовое выражение и защита частных и групповых интересов, обеспечение юридического приоритета воли частных лиц граждан и их объединений, равенство сторон, децентрализованный, диспозитивный характер регулирования, возрастание удельного веса «дозволений» в праве, признание государством юридической силы договоров, актов сторон и защита их судом.