Судебный прецедент как форма права

В Англии есть три суда, которые  исполняют роль не только правоприменительного органа, но и правотворческого - Суд  короны, Высокий суд и Апелляционный  суд. Это значит, что только эти  суды могут творить право, создавая новые прецеденты. Палата Лордов, точнее ее Апелляционный Комитет, и Судебный комитет тайного совета также  имеют статус правотворческих органов. Racio decidendi, содержащиеся в решениях этих судебных инстанций, являются обязательными для них самих и судов низших инстанций, хотя и здесь есть свои исключения. Своими прежними решениями, во-первых, не связана Палата Лордов. Это исключение из принципа stare decisis (принципа следования прецеденту) не применяется ею беспорядочно. В период с 1966 по 1976 годы Палата Лордов отвергла лишь два своих решения, принятых ранее. Есть и другие исключения.

В системе источников английского  права прецедент играет важную, но отнюдь не доминирующую роль. Это объясняется  тем, что 9 из 10 дел в Англии, рассматриваемых  в Апелляционном суде и Палате лордов, решаются на основании статутного права, а не прецедентного²⁰. Но этот факт роль прецедента нисколько не умаляет. Прецедент гораздо старше закона, который стал источником права только в XVII-XIX вв. «Статуты во многом восприняли понятийный аппарат, разработанный судьями, развивали принципы, заложенные прецедентным правом»²¹. В современной правовой доктрине Англии сложилось мнение, что статут начнет действовать только тогда, когда реально будет применен на практике. Судебное прочтение статута, т.е. его фактическое применение, становится т.н. «прецедентом толкования». Прецеденты толкования отличаются от остальных тем, что основаны на законе. «Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов»²².

В совокупности законодательство и  прецедент являются основными источниками  права Англии. Они представляют собой  относительно самостоятельные источники, с тем лишь замечанием, что прецедент  подчинен закону. При наличии противоречия между законом и прецедентом  бесспорное предпочтение отдается первому. В современной системе источников права Англии прецедент и закон  тесно переплетены, что выражается в их взаимном сотрудничестве.

Также тесную связь можно заметить между прецедентом и обычаем. Местный обычай, будучи самостоятельным  источником права, подчинен прецеденту. Но этот вид подчинения отличается от подчинения прецедента законодательству. Обычай вступает в действие, только если суд сослался на него в своем  решении.

Судебный прецедент, итак, как источник права обладает следующими признаками:

1) выносится при решении конкретного  дела

2) содержит в себе правовую  норму, вследствие чего нижестоящие  суды ссылаются на него в  своих решениях

3) обязателен для применения  всеми судебными инстанциями,  с помощью чего гарантируется  его исполнение

Именно эти признаки судебного  прецедента обеспечивают его востребованность: многие страны добровольно реципировали его в качестве источника национального права. Действенность прецедента в качестве источника права демонстрируется и тем фактом, что Европейский суд по правам человека признал его таковым. В частности, сам Европейский суд по делу Косси ( от 27 сентября 1990 г.) сформулировал причину следования прецеденту, которая заключается в достижении «правовой определенности и регулярного развития прецедентного права согласно Конвенции»²³.

Прецедентное право действует  во многих странах. В одних правовых системах оно отходит на второй план, в других, наоборот, получает новое  развитие. Гибкий характер прецедентного  права позволяет ему приспосабливаться  к самым различным культурно-историческим, политическим и другим условиям. Такая  универсальность позволяет разным правовым системам реципировать судебный прецедент в качестве источника  права.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение

Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления  новых рыночных обычаев, которые  будут регулировать отношения вместе с юридическими нормами.

Прецедент как источник права имеет  как положительные, так и отрицательные  аспекты. В качестве преимущества прецедентноправовой  системы исследователи отмечают ее определенность, точность и гибкость. Определенность, по их мнению, происходит от того, что судья, сталкиваясь с  вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается огромным количеством  дел в судебных отчетах; в них  содержаться решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость дается возможностью отклонять решения  или уклоняться от них, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное  решение и ограничивать его действия.

С другой стороны, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным  рассмотреть все относящиеся  к нам прецеденты. В результате появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого  трудно, так как время, отводимое  адвокату или судье на отдельное  дело, весьма ограничено. Поэтому какие-то из прецедентов обязательно не попадут  в их поле зрения.

Прецедент может оказывать большее  внимание на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных  отношений позволяет сделать  вывод, что решение того или иного  вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает  влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. В последнее время общей чертой современных правовых систем становится движение от судебного прецедента к  прецедентам толкования. Тенденции, проявляющиеся в российском праве, также вписываются в данный процесс. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника права, что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона, а об усилении позиций судов в толковании закона.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список использованной литературы

Нормативные правовые акты:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 06.04.2011 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32.
2. Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»// СПС Консультант Плюс.

Научная и учебная литература:

3. Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? //Государство и право.  2002. №12 – 120 с.
4. Александров Н.Г. Понятие источника права. Учёные труды ВИЮН. М., 1946. Вып. 8. – 145 с.
5. Богдановская И. Ю. Прецедентное право. – М.: Наука, 1993. – 239 с.
6. Богдановская И. Ю. Судебный прецедент – источник права? // Государство и право. 2002. №12.
7. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. – 315 с.
8. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: НОРМА, 2002. – 176 с.
9. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права. Учёные записки МГУ, труды юрид. ф-та. М., 1946. Вып. 116. Кн. 2.
10. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972.
11. Марченко М. Н. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журнал российского права. 2006. №6. С. 96-107.
12. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.
13. Общая теория права: Учебник для юридических вузов / Ю.А. Дмитриев, И.Ф. Казьмин , В.В. Лазарев и др.; Под общ. ред. А.С. Пиголкина. – 2-е изд., испр. и доп. – М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1996. - 378 с.
14. Общая теория права и государства. Под ред. Лазарева В. В. М., 1994. Тема 3.2, с.29; тема 11.
15. Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. – 237 с.
16. Цит. по: Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. – 237 с.
17. Джура В.В. О судебном прецеденте в РФ// Сибирский Юридический Вестник.  2005. № 2. с. 27-29.

¹ Кечекьян С.Ф. О понятии источника права. Учёные записки МГУ, труды юрид. ф-та. М., 1946. Вып. 116. Кн. 2. С. 4.

² Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218.

³ Там же, С. 218.

⁴ Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 34.

⁵ Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 133.

⁶ См.: Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 21.

⁷ Там же. С.21.

⁸ Александров Н.Г. Понятие источника права. Учёные труды ВИЮН. М., 1946. Вып. 8. С. 53.

⁹ Цит. по: Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 133.

¹⁰ Цит. по: Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 133.

¹¹ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 06.04.2011 г.) // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 5-6.

¹² Общая теория государства и права. Академический курс / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. Т. 2. С. 153.

¹³ Богдановская И. Ю. Прецедентное право. – М.: Наука, 1993. С. 239.

¹⁴ Богдановская И. Ю. Судебный прецедент – источник права? // Государство и право. 2002. №12. С. 6.

¹⁵ Алексеев Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? //Государство и право.  2002. №12 С. 56.

¹⁶ Джура В.В. О судебном прецеденте в РФ// Сибирский Юридический Вестник.  2005. № 2. с. 27-29.

¹⁷ Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: НОРМА, 2002.  С.76

¹⁸ Там же, С.76-77.

¹⁹ Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: НОРМА, 2002.  С.77.

²⁰Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: НОРМА, 2002.  С.79.

²¹Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: НОРМА, 2002.  С.80.

²²Там же, С.81.

²³ Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: НОРМА, 2002. С.81-82.