Понятие и правовое регулирование банковской деятельности

Понятие и правовое регулирование банковской деятельности 

Действующее законодательство Российской Федерации  не содержит легального определения  понятия «банковская деятельность», как и не содержало такого определения  ранее действовавшее банковское или иное законодательство нашей  страны, между тем понятие, категория  «банковская деятельность» буквально  пронизывает банковское законодательство РФ, используется законодателем в  десятках законодательных и подзаконных  нормативных актах. В частности, данный термин употребляется в Законе «О банках и банковской деятельности», в ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Федеральном законе от 20 августа 2004 г. №117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»¹ (с изменениями от 2 февраля 2006 г.), в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»² (с изменениями от 22 августа, 29, 31 декабря 2004 г., 24 октября 2005 г., 18 июля, 18 декабря 2006 г., 5 февраля 2007 г.), в кодифицированных законодательных актах (Налоговом кодексе РФ, Уголовном кодексе РФ, Кодексе об административных правонарушениях), и в других законах и подзаконных нормативно-правовых актах. Данный термин широко применяется в банковской сфере и банковских актах, в частности, нормативных актах Банка России.

Характеризуя  понятие «банковская деятельность»  ученые-юристы приходят к мнению, что  термин «банковская деятельность»  относится к числу так называемых межотраслевых понятий, которые  активно применяются не только в сфере одной специальной отрасли права (в данном случае в банковском праве), но и в других отраслях права³. 

Отсутствие  легального определения рассматриваемого термина, а также его межотраслевой  характер (подразумевающий различные  отраслевые трактовки) накладывают  сложности на его как практическое, так и теоретическое использование. 

Сложность ситуации обостряется тем, что законодатель уже неоднократно использовал термин «банковская деятельность» в  различных смысловых оборотах, что, безусловно, накладывает на его содержание некоторые условности. Российский законодатель периодически употребляет термины  близкие по значению с понятием «банковской  деятельности», но не совпадающие с  ним по смыслу и содержанию (например, термины «деятельность кредитных  организаций», «банковские услуги», «банковское дело» и некоторые  другие), что также усложняет правоприменительный  процесс. Так, например, в Уголовном  кодексе РФ (ст.172) законодатель использует следующий словооборот «осуществление банковской деятельности (банковских операций)», что позволяет сделать скоропалительный вывод о совпадении содержание понятий «банковская деятельность» и «банковские операции» (тогда как содержание банковских операций раскрыто законодателем в ст.5 Закона «О банках и банковской деятельности»). Отсюда ученые уголовного права определяют банковскую деятельность как осуществление банковских операций, а также предпринимательскую деятельность в банковской сфере и в сфере деятельности кредитных организаций⁴. В теории уголовного права считается, что «банковская деятельность подразумевает осуществление банковских операций»⁵. Таким образом, для уголовного права, «банковская деятельность», вследствие неудачной формулировки законодателя, является синонимом совершения» банковских операций». 

На некоторое  время допустим, что законодатель действительно приравнял содержание понятий «банковская деятельность»  и «банковские операции». Однако, систематический анализ статей Закона, и в частности ст.5 Закона «О банках и банковской деятельности» позволяет  сделать вывод об абсурдности  такого заключения. Согласно ч.1 ст.5 Закона к банковским операциям относятся: 

1) привлечение  денежных средств физических  и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный  срок); 

2) размещение  указанных в пункте 1 части первой  настоящей статьи привлеченных  средств от своего имени и  за свой счет; 

3) открытие  и ведение банковских счетов  физических и юридических лиц; 

4) осуществление  расчетов по поручению физических  и юридических лиц, в том  числе банков-корреспондентов, по  их банковским счетам; 

5) инкассация  денежных средств, векселей, платежных  и расчетных документов и кассовое  обслуживание физических и юридических  лиц; 

6) купля-продажа  иностранной валюты в наличной  и безналичной формах; 

7) привлечение  во вклады и размещение драгоценных  металлов; 

8) выдача  банковских гарантий. 

9) осуществление  переводов денежных средств по  поручению физических лиц без  открытия банковских счетов (за  исключением почтовых переводов). 

Если  заключить, что это есть вся банковская деятельность, то все остальные виды деятельности, совершаемые кредитными организациями, - выходят за рамки  «банковской деятельности», что  повторимся абсурдно и не соответствует логике названия Закона и его содержания. 

В поисках  определения понятия «банковская  деятельность» обратимся к теории банковского права. 

По мнению А.А. Вишневского под банковской деятельностью можно понимать систематическое  в виде промысла осуществление сделок, отнесенных законодательством к банковским операциям⁶. Таким образом, автор де-факто приравнивает банковскую деятельность к предпринимательской деятельности (ст.2 Гражданского кодекса РФ) с тем лишь различием, что связывает ее с банковскими операциями. 

Г.А. Тосунян считает, что под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.⁷ А.Г. Братко полагает, что банковская деятельность - это банковские операции и сделки, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг⁸. Встречаются и рецепции понятия «банковской деятельности» из теории уголовного права; отдельные же авторы вообще избегают определения данного термина⁹. 

Итак, в  большинстве отраслевых определений  базисом банковской деятельности признаются банковские операции, а также банковские сделки; предпринимательская деятельность. 

Таким образом, резюмируя вышесказанное, банковскую деятельность можно определить как разновидность предпринимательской  деятельности, заключающаяся в совершении совокупности банковских операций и банковских сделок кредитными организациями (или Банком России). 

Отдельные исследователи в определении  банковской деятельности делают упор и на экономико-организационное  содержание отношений. По мнению Н.Ю. Ерпылевой. в узком смысле она (банковская деятельность) представляет собой совокупность банковских операций, которые есть не что иное, как форма реализации функций банков. В широком смысле понятие «банковская деятельность» включает в себя не только комплекс банковских операций, но и порядок организации и функционирования банков, иными словами «отношения по поводу функционирования банковской системы, возникновения и развития ее элементов»¹⁰. 

В теории банковского права приводится и  следующее широкое определение  термина «банковская деятельность», которое на наш взгляд представляется наиболее верным. Как отмечает С.А. Маркунцов в широком смысле к банковской деятельности относится не только основная, но и вспомогательная банковская деятельность¹¹. В трактовке А.Г. Братко основная банковская деятельность - это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и банковские сделки. Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относится информатизация, охрана, система безопасности и другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации¹². 

На практике, как и в теории, существует проблема понимания (и правильного использования) термина «банковская деятельность» - возникают неясности в сфере  лицензирования, бухгалтерской и  статистической отчетности кредитных  организаций в области их налогообложения. 

Во-первых, все тоже непонимание различия в  понятиях банковская деятельность и  банковские операции. Примером может  служить Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 февраля 2005г. N КГ-А40/12633-04-В¹³ «Нормами гражданского законодательства не предусмотрены такие основания принудительной ликвидации кредитной организации, как отзыв у нее лицензии на осуществление банковской деятельности», то есть правоприменитель в данном примере словосочетания «банковская деятельность» использует как синоним понятию «банковские операции». 

Из практики можно привести массу примеров, когда  суд, используя словосочетание «банковская  деятельность» не раскрывает его  содержания (например: постановление  Федерального арбитражного суда Центрального округа от 19 октября 2004 г. N А09-9109/03-29¹⁴ «Судебные инстанции обоснованно сделали вывод о том, что ЦБ РФ (ответчик) осуществлял операции, не относящиеся к банковской деятельности, и правомерно посчитали, что обороты по реализации услуг разного вида деятельности, не связанной с регулированием денежного обращения, относятся к объектам налогообложения…»). 

В теории банковского права, практической литературе периодически ставится вопрос о необходимости  законодательного закрепления понятия  «банковская деятельность». В частности, А.Г. Братко, обосновывая необходимость законодательного закрепления понятия «банковская деятельность», пишет, что «содержание понятия «банковская деятельность» помимо теоретического имеет чисто практическое и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей)», также он указывает, что на практике из-за этого возникает много неясностей. Законодательно он предлагает закрепить как понятие «основная банковская деятельность», так и понятие «вспомогательная банковская деятельность»¹⁵. 

Как отмечают эксперты, из-за отсутствия законодательного определения понятия «банковская  деятельность» неясности возникают  не только при определении правоспособности банков в процессе лицензирования банковской деятельности, ее налогообложения, но и в вопросе привлечения к  уголовной ответственности по статье 172 УК РФ «Незаконная банковская деятельность». Прежде всего, возникают споры в  отношении объективной стороны  и субъектов данного состава преступления¹⁶. 

Итак, на настоящий момент законодательное  определение данного термина  отсутствует, что создает значительные трудности в сфере правоприменения. В то же время определение данного понятия не входит в компетенцию Банка России.

На наш  взгляд, такое закрепление продиктовано как теоретической, так и практической необходимостью. Будущее понятие  «банковская деятельность» должно содержать признаки, четко отграничивающие  этот вид деятельности от других видов  профессиональной деятельности, оно  должно быть научным, должно выражать существенные свойства определяемого  явления. 

Скорейшее законодательное закрепление данного  термина будет способствовать более  четкому правовому регулированию  банковских и иных, тесно связанных  с ними, общественных отношений. Можно  предположить, что такое закрепление  будет совершено российским законодателем  с кодификацией банковского законодательства.