Банковская гарантия

Введение           3

1. Понятие «Банковская  гарантия»       3

2. Особенности банковской  гарантии:      6

3. Виды банковских  гарантий        7

     3.1. Платежные гарантии       7

     3.2. Тендерные гарантии       7

     3.3. Гарантия исполнения (выполнения  договора, контракта) 7

     3.4. Гарантия авансового  платежа (advance payment guarantee) 8

     3.5. Таможенная гарантия       9

     3.6. Поручительство по  векселю (аваль)     9

     3.7. Гарантия обеспечения  кредита.      9

     3.8. Контрактные гарантии.       9

     3.9. Гарантия на оплату  судебных издержек.    9

     3.10. Гарантия наложения  ареста на имущество    10

4. Процедура открытия         10

5. Условия предоставления  банковской гарантии    10

6. Российская специфика        11

Заключение.          13

Список  литературы.         14 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     Введение.

     Использование банковской гарантии как средства платежа  в расчетах с иностранными контрагентами  сегодня скорее исключение, чем правило: для иностранного поставщика интерес  может представлять только гарантия очень солидного западного банка.

     Получить такую гарантию можно непосредственно в иностранном банке либо через российский банк. Но необходимо иметь в виду, что российский банк, в который импортер обращается за получением гарантии западного банка, может выступать только как посредник. Гарантию должен дать западный банк, так как ни один иностранный поставщик не согласится на гарантию российского банка. При обращении в российский банк, который выступает в качестве посредника, стоимость гарантии первоклассного западного банка сопоставима со стоимостью кредита.

     Поэтому банковская гарантия как платежный  инструмент доступна в основном российским представительствам либо дочерним предприятиям крупных иностранных компаний.

     1. Понятие «Банковская  гарантия»

     Банковская  гарантия - это письменное обязательство, выданное банком, страховой организацией или иным кредитным учреждением (гарантом) по просьбе другого лица (принципала), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате¹.

     Итак, в банковской гарантии участвуют  бенефициар, гарант и принципал. Гарантом может быть банк или иное кредитное  учреждение, имеющее лицензию на совершение отдельных банковских операций (в  лицензии должно быть написано «выдача банковских гарантий») или на все виды банковских операций. В качестве гаранта при определенных условиях

может выступать и страховая компания, имеющая лицензию на оказание страховых  услуг и действующая в соответствии с Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

     Банковские  гарантии используются в качестве обеспечения  обязательств сторон в сделках, как  между резидентами, так и с  иностранными контрагентами. В первом случае применяются правовые нормы, основанные на Гражданском кодексе РФ², а во втором — международные договоры и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию³. В отличие от ГК РФ, разрешающего выступать в качестве гаранта только банкам (кредитным учреждениям) и страховым организациям, Унифицированные правила распространяют это право на физических и прочих лиц. А также Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах следует отметить, что к Конвенции присоединилось пока незначительное число государств, сама же Конвенция пока не вступила в силу. Однако она отражает сложившуюся международную практику применения способов обеспечения обязательств, в том числе банковской гарантии. Кроме того, есть основания полагать, что Конвенция в скором времени будет применяться в международном коммерческом обороте

     Правовая  основа банковской гарантии заложена в параграфе 6 главы 23 ГК РФ.

     Согласно  ст. 374 требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в  письменной форме с приложением  указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Гарант может определить соответствие документов условиям гарантии только по внешним признакам, так как в его компетенцию не входит решение вопроса о выполнении принципалом и бенефициаром своих обязательств по основному обязательству⁴. Несоответствие документов по внешним признакам условиям гарантии является основанием для отказа гаранта удовлетворить требования бенефициара⁵.

     В соответствии со ст.376 ГК, гарант может  отказать бенефициару без указания, в чем состоит несоответствие требования и (или) документов условиям гарантии. Следовательно, бенефициар может требовать объяснение отказа, только если это специально оговорено в гарантии. Однако если бенефициар самостоятельно или по подсказке гаранта найдет и устранит это несоответствие в требованиях и (или) документах, он вправе повторно предъявить требование и документы гаранту в пределах срока действия гарантии.

     Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается только по основаниям, указанным в п. 1 ст. 378 ГК - во-первых, с уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; во-вторых, с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; в-третьих, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии и возвращением ее гаранту; в-четвертых, с отказом бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

     Статьей 370 ГК РФ определена независимость банковской гарантии от основного обязательства. Принцип независимости обязательства гаранта выражается в том, что основанием для отказа бенефициару в требовании об уплате денежной суммы не могут быть какие-либо обстоятельства, связанные с движением основного обязательства, в обеспечение которого была выдана банковская гарантия. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в п. 5 своего информационного письма от 15 января 1998 г. N 27 разъясняет, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. В силу ст. 379 гарант имеет право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, но это должно быть определено соглашением гаранта с принципалом. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии.

     Следует подчеркнуть, что гарантия не может быть использована для расчетов подобно документарным аккредитивам, инкассо, банковским переводам. Большинство гарантий, выданных банками, истекает без исполнения.

     Цель  банковской гарантии - обеспечение  надежности, безопасности прохождения  сделок, которые достигается гарантированием кредитной организацией (банком) финансовой компенсации в случае невыполнения основным должником (покупателем) договорных обязательств.

     Банковская  гарантия рассматривается как кредит, предоставленный клиенту: оплата клиентом суммы по договору за приобретение товаров/предоставление услуг/ проведение работ может осуществляться с отсрочкой на срок, на который выдана гарантия. Это, в свою очередь, позволяет получателю гарантии (заявителю) избежать временного дефицита оборотных средств, который периодически возникает у юридических лиц, ведущих активную финансово-хозяйственную деятельность, при просрочке платежей их контрагентами.

     Банковская  гарантия предоставляется на возмездной основе. В сущности, банковская гарантия - страхование исполнения договорных обязательств.

     2. Особенности банковской  гарантии:

• Предоставляется как в национальной, так и в  иностранной валютах;
• Не отвлекает из обращения денежные ресурсы;
• Используется для обеспечения расчетов по заключенным договорам, преимущественно за товары, работы, услуги;
• При предоставлении банковской гарантии обязательным условием является ее обеспеченность.

3. Виды банковских  гарантий

3.1. Платежные гарантии

     Платежные гарантии защищают права экспортера на оплату поставленной продукции и  оказанных услуг. Однако, достаточно часто, если контрактом предусматривается выдача платежной гарантии в пользу продавца, покупатель настаивает на предоставлении встречной гарантии (например, гарантии должного исполнения или гарантии на возврат аванса), чтобы обеспечить выполнение поставщиком условий контракта.

3.2. Тендерные гарантии (

     Такая гарантия имеет целью предотвратить  случай, когда участник тендера, выиграв  торги , отказывается от подписания контракта. При участии в международных  торгах, тендерные гарантии являются обязательным документом, без наличия которого участники к торгам не допускаются. Срок действия данных гарантий, как правило, ограничивается подписанием контракта либо выдачей гарантии должного исполнения (от 3 до 6 месяцев). Сумма тендерной гарантии в международной практике обычно составляет от 1 до 5 процентов от суммы тендера. Требование платежа заявляется в случае, если участник торгов: отзывает свое предложение до даты его истечения, выиграв тендер, отказывается от подписания контракта, не может или не хочет предоставить требуемую исполнительскую гарантию.

3.3. Гарантия исполнения (выполнения  договора, контракта) 

     Такие гарантии защищают покупателя от недолжного исполнения контракта, а именно: не поставки или недопоставки товара, невыполнения работ или неоказания услуг в соответствии с условиями контракта в обусловленный период времени. Однако, учитывая абстрактный характер любой гарантии, гарант ни в коем случае не должен обеспечивать исполнение контракта. Выдача исполнительской гарантии способствует поддержанию баланса интересов между сторонами по контракту.

     Срок  действия гарантии исполнения, как  правило, обусловлен поставкой товаров  или оказанием услуг, или, если контрактом предусмотрена установка, монтаж и  пуск оборудования, гарантия может действовать до получения подтверждения о пуске оборудования в эксплуатацию или его окончательной приемки. Согласно практике, средний срок действия гарантий исполнения составляет от полугода до 2 лет.

3.4. Гарантия авансового  платежа

     Основной  целью выдачи гарантии на возврат аванса является обеспечение целевого использования выплаченного аванса в соответствии с условиями контракта, заключенного между сторонами.

     Авансовый платеж производится для обеспечения  поставщика средствами на приобретение необходимых материалов, транспортировку монтажного оборудования на стройплощадку, найм рабочей силы и организацию необходимых мероприятий для исполнения контракта. Согласно условиям гарантии на возврат аванса, данный аванс должен быть возвращен, если продавец или подрядчик не выполняет взятых на себя обязательств. Таким образом, наличие гарантии на возврат аванса помогает обеспечить выполнение обязательств по контракту.

     Срок  действия гарантии на возврат аванса, как правило, совпадает с выполнением  обязательств по контракту и составляет от 6 месяцев до 1 года. Гарантия на предмет утраты документов. Коносаменты (как отдельные, так и полный комплект) могут быть утеряны или задержаны почтой. В этом случае при передаче товара перевозчиком покупателю, перевозчик становится ответственным за возмещение убытков, поскольку он не располагает коносаментом. Однако, если банк выдаст в пользу перевозчика гарантию на 100 процентов стоимости товара, то последний может передать товар покупателю и в случае утраты документов, поскольку при возникновении претензий в связи с причиненным ущербом, сумма ущерба будет возмещена.