Коммерческий подкуп

если имело место  вымогательство этого вознаграждения;

если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа и обусловливало соответствующее, в т. ч. и правомерное, поведение  должностного лица;

если вознаграждение передавалось за незаконные действия.

Эту позицию подтверждает то, что согласно ст. 572 ГК РФ при наличии  встречного обязательства договор  не признается дарением, а следовательно, не может быть речи о “подарке”; налицо иные отношения, на самом деле, к сожалению, часто оказывающиеся коммерческим подкупом. Именно по этому пути ограничения действий положений ГК РФ в большинстве случаев идет правоприменительная практика.

Законодатель считает  преступным уже само получение и  передачу каких-либо ценностей либо имущественных выгод за определенное поведение “служебного лица”. Поэтому  для квалификации подкупа как  оконченного, совершенного на всю запланированную  сумму, во-первых, достаточно получения  и передачи ее части (например, 100 руб. из 100 тыс. руб.), а во-вторых, не имеет  значения, совершены ли после получения  ценностей (выгод) лицом какие-либо действия, обусловленные принятым им вознаграждением. Следствию и суду важно лишь установить, что, получая и передавая деньги, имущество или иные ценности и выгоды, участники совершаемого подкупа знали, что они даются именно за определенные действия, пусть даже законные и объективно безвредные, и желали совершения этих действий (один – прямо и однозначно за полученные ценности, услуги, а другой – как правило, тоже не без пользы или выгоды для себя).

Так, если бы в приведенном  выше примере руководитель кадровой службы ООО “Полимер” Р. был задержан с поличным при получении 100 из 1000 долл. США, обещанных ему М., то действия Р. и М. все равно должны были бы квалифицироваться как оконченное преступление – получение (передача) незаконного вознаграждения в размере 1000 долл. США.

Преступлением признается как совершение действий за полученную выгоду, так и передача ценностей  и оказание услуг после совершения интересующих подкупающего действий, даже если передающий и получающий до этого ни о чем не договаривались и получение подкупа последним даже не предполагалось. Если же ценности были переданы посреднику, отправлены по почте или перечислены на банковский счет “служебного” лица, об оказании услуги были уведомлены соответствующие исполнители, но ценности или услуги еще не были приняты “служебным” лицом, то действия дающего квалифицируются как покушение на дачу подкупа (ст. 30 и ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ), а получателя в зависимости от степени его осведомленности и обусловленности действий или бездействия – именно подкупом.

Получение подкупа  якобы за совершение действия (бездействие), которое “служебное” лицо не может  осуществить из-за отсутствия служебных  полномочий или невозможности использовать свои обязанности, образует состав хищения  путем обмана – мошенничество. Однако в этом случае необходимо доказать умысел именно на хищение этих ценностей. Владелец ценностей, думавший, что подкупает  служащего, является потерпевшим от хищения, но одновременно он несет ответственность  за покушение на дачу подкупа, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействие) указанным лицом.

Как и при взяточничестве, случается, что лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для  передачи “служебному” лицу и, не намереваясь  этого делать, присваивает их. В  этом случае “ложного посредничества”  лицо, обманным путем присвоившее  себе деньги или иные ценности под  видом передачи подкупа, отвечает за подстрекательство к даче подкупа  и мошенничество. Действия владельца  ценностей в таких случаях  также являются покушением на дачу подкупа. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное лицо, которое  предполагалось подкупить.

Руководитель кадровой службы ООО “Полимер” Р. получил 1000 долл. США от М., пообещав последнему передать эти деньги своему знакомому  служащему кадрового аппарата ООО  “Геоцинт” Ф. за трудоустройство М. Однако Р. и не собирался передавать деньги Ф.

В действиях Р. усматриваются  признаки преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ (мошенничество).

Примечание к ст. 204 УК РФ предусматривает освобождение от уголовной ответственности лица, передавшего ценности, оказавшего услуги, при соблюдении одного из условий:

в отношении этого  лица имело место вымогательство со стороны получателя;

если дающий добровольно сообщил о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело.

Сообщение о подкупе  признается судом добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Однако не признается добровольным сообщение, сделанное в связи  с тем, что о даче взятки стало  известно правоохранительным органам: прокуратуре, органам внутренних дел. При этом следует учитывать, что  органы исполнительной власти (как  федеральные, так и местные) не имеют  права возбуждать уголовные дела, поэтому сообщение им о подкупе  не является основанием для освобождения от уголовной ответственности.

К., представлявший интересы фирмы “Зайцев и Ко”, заявил в  милицию о имевших место в прошлом фактах ежемесячной передачи им руководителю общественной организации “Благотворительность” С. сверх договора и без оформления каких-либо первичных документов 500 долл. США за предоставление в субаренду указанной фирмепомещения в арендуемом “Благотворительностью” здании. В соответствии с примечаниями к ст. 204 УК РФ К. был освобожден от уголовной ответственности.

Напомним, что вымогательством  судом и следствием признается далеко не всякое условие, которое получатель подкупа ставит перед тем, кто  к нему обращается. К вымогательству можно отнести только требование передачи ценностей или оказания услуг под угрозой совершения действий, которые могут причинить  ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие  условия, при которых он вынужден передать ценности или оказать услуги для предотвращения вредных последствий  для его обоснованных и законных интересов.

Руководитель кадровой службы ООО “Полимер” Р. отказал М. в приеме на работу в связи с отсутствием у последнего необходимого образования и знания иностранного языка, обязательных для вакантной должности, которую М. хотел занять. Однако он дал понять М., что может его трудоустроить, если тот передаст ему 1000 долл. США.

В действиях Р. не усматривается вымогательство у  М. незаконного вознаграждения, так  как последний хотел получить неположенное, его интерес не был  законным и правоохраняемым. Поэтому отказ Р. не ставил М. в условия, при которых тот был вынужден передать незаконное вознаграждение для предотвращения вредных последствий своим законным интересам.

Следует также обратить внимание на то, что указанная возможность  освобождения от уголовной ответственности  лица, дающего подкуп, вовсе не означает признания человека невиновным, так  как в примечании к ст. 204 УК РФ предусмотрены “нереабилитирующие” основания для прекращения уголовного преследования. Это значит, что в рамках уголовного дела будет считаться (а в худшем случае и отображаться в спецучетах), что лицо, давшее подкуп, совершило преступление (по классификации УК РФ – небольшой или средней тяжести), его вина доказана и признана им самим, но в силу ряда обстоятельств, свидетельствующих о слабой степени антисоциальной направленности и, следовательно, общественной опасности этого человека, он может быть исправлен без применения к нему мер наказания.

Если дача или  получение взятки происходит под  контролем правоохранительных органов, состава преступления в действиях сотрудничающего с органами не будет в связи с отсутствием умысла на получение и дачу взятки, так как его действия имеют целью выявление и фиксацию факта получения взятки должностным лицом или передачи взятки такому лицу. При коммерческом подкупе проведение оперативными подразделениями правоохранительных органов такого мероприятия, именуемого оперативным экспериментом, невозможно в связи с недостаточной тяжестью этих преступлений, на что имеется прямое указание в Федеральном законе от 12.08.95 № 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности”.В данной ситуации коммерческий подкуп можно сравнить с незаконной сделкой, для выявления которой используются лишь технические оперативные мероприятия по документированию данного факта или иные (кроме оперативного эксперимента), предусмотренные ст. 6 Федерального закона об оперативно-розыскной деятельности. Например, правоохранительные органы могут выявить подкуп в результате проверочной закупки или контролируемой поставки. При этом следует отметить, что при проведении любого оперативно-розыскного мероприятия, направленного на реализацию оперативной информации о факте коммерческого подкупа, у проверяемого согласно требованиям закона должен оставаться выбор между правомерным и противоправным поведением. Если по обстоятельствам дела такого выбора у него не было или для выявления коммерческого подкупа все же проводился оперативный эксперимент, можно говорить о провокации коммерческого подкупа, при которой уголовная ответственность наступает не для подкупаемого, а для “провокаторов” (как сотрудников органов правопорядка, так и для лица, дававшего подкуп).

Статья 304 УК РФ “Провокация  взятки либо коммерческого подкупа” устанавливает, что попытка передачи “служебному” лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества  или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа наказывается максимально лишением свободы на срок до пяти лет с возможным лишением права занимать определенные должности  или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. Признаки провокации получения подкупа (заметим, что провокация может быть направлена только на получающего ценности), в основном сводятся к следующему. Провокацией является намеренное создание ситуации, которая подталкивает, вынуждает или способствует совершению выгодных провокатору действий (в т. ч. незаконных и преступных). Такая ситуация может быть создана в результате попытки передачи денег или имущества при свидетелях, в условиях скрытого фотографирования, при записи на магнитофон сказанных при этом слов или при иных обстоятельствах, которые должны впоследствии служить “доказательствами” получения подкупа. Одно лишь словесное предложение подкупа провокацией не является и может квалифицироваться как подстрекательство к получению взятки. Помимо этого, важно помнить, что действия при провокации подкупа совершаются провокаторами умышленно с целью искусственного создания доказательств такого получения, чтобы использовать их впоследствии для “разоблачения” или шантажа. Провокация подкупа отличается от действительного его получения в первую очередь тем, что цель подкупа (понудить “служебное” лицо совершить те или иные действия либо воздержаться от их совершения в интересах дающего) при провокации отсутствует. Кроме того, провокация всегда совершается без согласия подкупаемого, вопреки его воле.

Отсутствие согласия может выражаться в прямом отказе взять предлагаемый предмет, искреннем  возмущении, вызове свидетелей, сообщении  в милицию; но могут быть и такие  случаи, когда деньги или имущество  передаются без ведома лица, чьи  действия провоцируются (подкладывание  в карман, автомашину, шкаф или ящик; перевод денег на его счет в  банк и т. п.).

Поэтому важно, что  бы при получении подкупа имело  место тем или иным способом выраженное и зафиксированное согласие. Итак, притом что у взяточничества и коммерческого подкупа много общего, у них имеются и серьезные различия. Это и объект посягательства (интересы государственной службы и службы в коммерческой организации) и положение субъекта преступления (должностное лицо – сотрудник органа власти, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации), размеры наказаний, тяжесть последствий в виде судимости и запрещения занимать определенные должности. Также различается и порядок производства по уголовным делам об этих преступлениях. В соответствии с примечанием к ст. 291 УК РФ уголовное преследование за деяние против интересов службы в коммерческих и иных организациях, предусмотренное ст. 201–204 УК РФ, осуществляется на общих основаниях только в случае, если это деяние причинило вред интересам других организаций, граждан, общества или государства. Если же вред причинен исключительно интересам коммерческой организации, в которой работает выполняющее управленческие функции лицо, уголовное преследование (возбуждение и расследование дела, его передача в суд, рассмотрение, вынесение приговора) может проводиться только по заявлению или с согласия этой организации.

Если руководство ООО “Полимер” не выражает согласия (или выражает несогласие) на осуществление уголовного преследования руководителя кадровой службы Р. за получение незаконного вознаграждения в размере 1000 долл. США от М. за его трудоустройство, то Р. не может подвергаться уголовному преследованию.

Это значит, что при  отсутствии такого заявления или  согласия и тем более при выраженном несогласии организации уголовное  дело возбуждено быть не может, а возбужденное подлежит прекращению. В связи с  этим на практике возникает ряд вопросов по квалификации состава преступления. Так, законодатель не дает однозначного определения понятию вреда, его  отличия от ущерба, критериев оценки неблагоприятных последствий подкупа  в качестве вреда или иного  рода ущерба, убытка и т. д.

Также представляет интерес вопрос о том, кому этот вред может быть причинен. Однозначное на первый взгляд указание закона на то, что вред (если речь идет о том, что преследование осуществляется только по заявлению организации) причиняется только коммерческой организации, противоречит общему положению уголовного права, согласно которому общим объектом (тем, на что посягают) всех вообще преступлений являются все общественные отношения и охраняемые законом права и правомерные интересы граждан. То есть совершение любого преступления наносит вред обществу, так как запрещены под угрозой наказания только общественно вредные (что естественно), а не полезные или безвредные деяния. Такова уголовная политика любого государства.

Вероятно, в данной ситуации, указывая в примечании к  ст. 201 УК РФ на возможность причинения вреда только коммерческой организации, законодатель имел в виду так называемый “родовой объект преступления”, т. е. вред, причиненный только интересам  коммерческой службы, а вред, причиняемый  любым преступлением государству  и обществу, в данном случае не учитывается. Однако следует иметь в виду, что  из-за этой неопределенности возможны различные подходы к пониманию  проблемы, и, следовательно, решение  о возбуждении и прекращении  уголовного преследования в такой  ситуации принимается правоохранительными  органами.

Кроме того, следует  учитывать, что не может быть квалифицировано  как покушение на дачу или получение  незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.