В качестве общей причины противоречий права и морали авторы часто называют отставание законодательства от общественного развития. Подобный факт действительно имеет место, но лишь в том смысле, что законодатель не смог или не сумел предусмотреть все конкретные ситуации, на которые распространяются нормы закона, и лишь в последствии, после обнаружения противоречий внес соответствующие коррективы в действующий закон. Наиболее ярко данный факт подтверждается реальной действительностью в России. Законодатель нередко вслед за принятием нормативного акта принимает дополнения либо изменения к нему.

     Наиболее  общей причиной противоречий правовых и моральных норм является «формальная  определенность» права, не всегда позволяющая  распространить его действие на ситуации, требующие правового регулирования, но не предусмотренные правом, либо, наоборот, допускающая и требующая применения права к общественным отношениям, к которым мораль считает такое применение несправедливым.

     Различие  и сопоставление права и морали является одной из центральных проблем, как в философии, так и в  теории права и на сегодняшний день.

     Можно назвать три характерные черты, отличающие мораль и право:²⁰

1. мораль устремлена к той цели, чтобы идеалы справедливости, добра, иные моральные требования воздействовали на человека преимущественно изнутри, через его сознание, духовный мир при помощи стимулов сознания и общественного мнения. Право – преимущественно внешний регулятор, который призван регламентировать людские поступки главным образом путем установления формально – определенных, писаных норм, содержащихся в законах, иных нормативно-обязательных документах, поддерживаемых властью;
2. мораль – это область «чистого» сознания, замкнутая на духовной жизни людей и не требующая обязательного внешнего, объективированного выражения. Право – институционный регулятор; оно в развитом обществе выступает как писаное право, входящее в жизнь общества в виде объективированной реальности, устойчивой догмы, не зависящей от чьего-либо усмотрения;
3. содержание морали самым непосредственным образом сосредоточено на долге, обязанностях, ответственности людей за свои поступки. Право призвано, в первую очередь, говорить о правах, оно сосредоточено на субъективных правах отдельных лиц, нацелено на то, чтобы определять и юридически обеспечивать статус субъектов, их юридические возможности и, следовательно, обусловленную правом свободу их поведения.

     Договор – это одна из форм возникновения и осуществления права. Всякий договор в своей основе имеет баланс сил, т. е. невозможность для одной силы подчинить другую, а также на вытекающем отсюда компромиссе. Данный компромисс проявляется, с одной стороны, как компромисс интересов носителей равной силы, а с другой – как компромисс ценностей, ради которых та или иная сторона готова эту силу применить.

     Когда общество не в состоянии строить  свою жизнь на основе морали, и если при этом не существует условий для формирования общезначимых обычаев, оно превращает некий минимум морали, содержащий в себе необходимые условия продолжения его существования, в правовую систему, базирующуюся на основе всеобщего согласия. Общественное согласие, выразившееся в правовой форме, есть общественный договор²¹.

     Основной  задачей теории общественного договора является выяснение механизма правового (договорного) происхождения государства. «Без собственного и договора каждого гражданина прямо или косвенно выраженного, - писал Т. Гоббс, - никому не может быть предоставлено право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае, если граждане впервые устанавливают между собой форму правления государства или соглашаются подчиниться чьей-либо верховной власти. Косвенное согласие налицо в том случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против других к верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего блага повиновения какой-либо власти, мы тем самым признаем, что эта власть – законная».

     Немецкий  философ и юрист Христиан Томазий (1655 – 1728)  так формулировал понимание  права и нравственности с позиций договорной теории – нравственность существует тогда, когда господствует принцип: относись к другим так, как хотел бы, чтобы другие относились к тебе. А право – не делай другим того, что бы, как ты хотел бы, они не делали тебе. Нравственность, по Томазию, охватывает внутренний мир человека и определяется его сознанием, убеждениями, а нормы права регулируют внешние отношения между людьми и имеют принудительный характер.

     Договорная  теория понимания права исходит  из приоритета активных сознательных, организационных начал в формировании права. Открытие, обсуждение и закрепление в конституциях норм естественного права (прав и свобод человека), а затем формирование положительного права (законодательства) предполагает приоритет разумного начала. Поэтому для этой теории, наряду с признанием естественного права, становится характерным и прикрепление положительного права к государству, которое и объявляется источником права. Следовательно, государственное принуждение также становится чертой права. Нормы объявляются принудительными. Так, перефразируя Р. Иеринга, В. И. Ленин утверждал: «право – ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению норм права».

     Если  источником права является превосходящая  сила, то право представляет собой  объективацию воли господствующего класса; если же источником права является договор, предусматривающий взаимные ограничения, право в действительности представляет собой меру (норму) свободы. Универсальной формой превращения морали в право является договор. Следовательно, возникновение права из морали является ситуацией, при которой определение права как меры свободы и разграничения интересов является истинным.

     В теоретическом плане такое понимание  права исходит из утверждения, что  для общества в такой же степени  характерна свобода, в какой для природы характерна необходимость. «Право есть совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях», писал Е. Н. Трубецкой²².

     Кант  определял право как совокупность условий, при которых произвол одного может быть согласован с произволом другого по общему для них правилу свободы. Юридические нормы, так или иначе, ограничивают свободу человека, устанавливая меру удовлетворения его интересов, которые связаны с интересами других лиц.

     Разграничивая эти интересы, право тем самым  устанавливает пределы их осуществления  и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека²³.

     Гегель  писал, что почвой права, его необходимым  пунктом является свободная воля, мир духа, порожденный им самим как некоторая вторая природа²⁴. Наши современники также приходят к выводу, что в общественной жизни свобода человека выступает как его право, то есть, нормированная, урегулированная правовыми средствами свобода²⁵.

     Конкретно-юридическим  выражением свободы человека в её позитивном смысле, то есть в смысле возможностей, оставленных человеку договором, являются права человека. На них может претендовать каждый человек вне зависимости от обстоятельств.

Глава II  Позитивное право

     Позитивное  право – это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно-властные решения²⁶.

     Позитивное  право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах.

     Если  неотъемлемым свойством естественного  права является его вечность, то позитивное право складывается при  переходе человечества к цивилизации, когда возникают основы для свободы  отдельного человека – избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида²⁷. Решающую роль в формировании права играет его выражение в письменном виде. Позитивное право – это по природе своей писаное право.

     Нельзя  не учитывать, что на начальных стадиях своего формирования и в некоторых своих разновидностях позитивное право выступает не только в писаном виде²⁸. Но именно в таких случаях оно является неразвитым и в значительной степени, сливаясь с правосознанием и неправовыми обычаями, не обладает в полной мере или вовсе не обладает изначальными для позитивного права достоинствами и свойствами нормативно – ценностного регулятора.

     Главное достоинство позитивного права  состоит в том, что оно, как  крупный элемент общества, в условиях цивилизации представляет собой нормативно – ценностный регулятор. Право в таком, наиболее общем, виде призвано регулировать, то есть определять, вводить в известные рамки поведение людей, складывающиеся в обществе отношения.

     Среди важнейших свойств позитивного  права авторы в юридической литературе выделяют следующие:

1. всеобщую, обязательную нормативность – это свойство права имеет определяющее значение с социальной стороны – прежде всего для характеристики права как регулирующей системы, при помощи которой может быть достигнуто постоянное воспроизводство присущих данному обществу ценностей, условий и форм жизнедеятельности;
2. определенность по содержанию, то есть такую определенность, при которой в письменных документах оказывается возможным достигнуть предельной точности, ясности, конкретности в определении круга субъектов, прав, обязанностей, санкций, юридических гарантий и пр.;
3. формальную определенность, которая предстает как способ обеспечения предельной, максимальной определенности по содержанию;
4. государственную обеспеченность, то есть, высокую гарантированность действия права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей, «перевести» его в реальные жизненные отношения.

     Приведенные положения об особенностях права как нормативно-ценностной регулирующей системы и о его свойствах помогает познать мысль знаменитого русского правоведа П. И. Новгородцева, полагающего, что право есть то начало, которое «постепенно осуществляется в истории»²⁹.

     Позитивное  право является конечной формой всякого  права, представляющей собой данную в опыте объективную реальность³⁰.

§ 1  Право и религия

     Понимание сущности религии является довольно сложной задачей, для решения  которой необходим особый подход, который удовлетворил бы в целом и религиоведов и юристов. Такой подход существует и называется «экзистенциальный подход», согласно которому ядром всякой религии является вероучение, содержащее предельные ответы на вопрос о смысле человеческой активности³¹. Такой подход не чужд и правоведам: «Назначением религии является выработка «смыслов», позволяющих человеку так или иначе освоиться и определить свое место в том мире, в котором он живет»³².

     В соответствии с этим подходом, всякое право, в конечном счете - это итог эволюции экзистенциальных (религиозных) оснований человеческой активности. В религии кроется предельная основа, конечный источник всякого права. Но право как система требований является наиболее отдаленной и независимой от религии системой. Самый естественный и логичный путь духа лежит через последовательность религия – мораль – обычай. Однако бывают случаи, когда религиозные требования непосредственно превращаются в правовые.

     Право возникает непосредственно из требований религиозной идеи лишь тогда, когда группа людей, одержимых этой идеей, силой подчиняет себе группу других людей, не разделяющих данных религиозных убеждений. Чаще всего подобное превращение происходит в случаях, когда данная религиозная идея предполагает смысл такого навязывания. Например, носители исламской идеи в соответствии со своими убеждениями видят смысл в том, чтобы обратить неверных в правоверие силой (так называемый «джихад меча»), если исчерпаны все иные пути обращения.

     Носители  религиозной идеи, которые устанавливают  правовую систему, вкладывают в нее свои религиозные ценности, которые, в свою очередь, для них самих носят сакральный характер, то есть имеют свой конечный источник, согласно их представлениям, в божественной воле, в космическом законе и т. п. Именно эти представления порождают теологические школы права, возводящие правовые установления к высшим основам мироздания. Таким образом, если признавать истинность тех религий, нормы которых непосредственно становятся правовыми, необходимо признавать и правоту соответствующих богословских концепций права.