Удержание как способ обеспечения договорных обязательств

       Удержание, фактически не известное советскому праву, становится полновесным способом обеспечения исполнения обязательств в современном российском праве и достаточно широко используется участниками гражданского оборота.

       Действующее законодательство крайне скупо в  регулировании института удержания. Удержание непосредственно возникает  из закона, но статьи ГК РФ, посвященные  удержанию, описывают только основание и сам принцип удержания (по сути эти статьи содержат законодательный минимум для описания данного вида обеспечения обязательств). Поэтому, как справедливо замечают исследователи, возникает ощущение, что этих норм явно недостаточно для качественного регулирования правоотношений сторон по поводу удержания.

       Довольно  узкая законодательная формулировка удержания как способа обеспечения  исполнения обязательств и отсутствие четкого доктринального толкования создают теоретический «вакуум» для правоприменения. Актуальным является анализ «теоретического вакуума», заполнение его рабочими правовыми формулами.

       Удержание как институт частного права в  некоторых ситуациях имеет соприкосновение  с публичным правом, когда возникают  коллизии, связанные с захватом имущества и разграничением с уголовно-правовыми отношениями. Существует явная потребность анализа таких коллизий. Интерес представляет уточнение, в каких отношениях применяется институт удержания: в договорных и внедоговорных или исключительно в договорных отношениях.

       Институт  удержания переполнен дискуссиями. Дискуссионным является вопрос о  предмете права удержания, который  закрепляется законодателем как "вещь", дискуссии идут вокруг сроков удержания  и порядка.

       Все чаще в юридической литературе звучат мнения о том, что существует потребность расширения предмета удержания как способа обеспечения исполнения обязательств до категории "имущество". Созрела ли необходимость реформирования института удержания?

       Институт  удержания не является абсолютно  новым для нашего права: он имел место в некоторых формах в дореволюционном праве, являлся объектом ряда исследований известных российских цивилистов. Поэтому большое значение имеет современный анализ на основе взаимосвязи с историей происхождения института.

       В середине 2005 года положения ст.359 ГК РФ были предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Заявитель считал, что содержание данных норм неопределенно, допускает  их произвольное толкование и применение, не основанное на их действительной правовой взаимосвязи; их истолкование судом в делах с его участием нарушило его права и свободы, гарантированные статьями 2, 8 (часть 2), 10, 15 (часть 2), 17 (часть 3), 18, 19 (части 1 и 2), 35 (части 1 и 2), 45 (части 1 и 2), 46 (часть 1), 55 (части 2 и 3) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Конституционный суд РФ отказал в рассмотрении жалобы указав, что возбуждение производства о проверке конституционности закона возможно тогда, когда права заявителя нарушаются нормой закона, а заложенный в ней смысл не допускает такого ее истолкования и применения судами общей юрисдикции и арбитражными судами, при котором права и законные интересы гражданина или организации могут быть защищены и восстановлены в обычном порядке.

       Практика  судебного рассмотрения дел, в которых применяются нормы об удержании, на сегодняшний день незначительна. Нет однозначного подхода, на первый взгляд, к несложным ситуациям. Рассмотрение судами подобных дел имеет особенности, анализ которых позволяет выявить основные направления совершенствования действующего законодательства, а также определить истинную природу и назначение удержания.

1.1 Институт удержания  в российском дореволюционном  гражданском праве

       В 18-19 веках удержание рассматривалось  российскими цивилистами не только как мера обеспечения договоров, но и как мера так называемой самозащиты. Поэтому зачастую об удержании в дореволюционном праве упоминалось именно в разделах, где говорится об осуществлении прав, о так называемых внесудебных средствах: самоуправстве и самообороне.

       Самозащита  и самоуправство разделялись  в гражданско-правовом смысле. Самоуправство  запрещалось, но как крайняя мера допускалась самозащита.

       Самоуправство определялось как запрещенное внесудебное  средство осуществления гражданских прав, оно характеризовалось как самовольное нападение на личность или имущество с целью осуществления своих прав.

       Институт  удержания формировался в том  числе и на основе российского  обычного права. Это подтверждается и в трудах классических русских  цивилистов. Так, С.В.Пахман¹ отмечает, что задержание чужого имущества встречается нередко в обычном праве, и даже в различных формах (при том, что в законодательстве оно не имело самостоятельного значения в ряду других способов обеспечения договоров и обязательств, так как оно допускалось лишь в виде изъятия в определенных законом случаях).

       Удержание, производимое путем отбирания вещей  у должника (самоуправство) допускалось  обычаем лишь в некоторых местностях Российской Империи.

       Проект Гражданского Уложения, призванный кодифицировать гражданское законодательство, изданный в начале ХХ столетия, содержал нормы, регламентирующие право удержания – они были сосредоточены в подразделе VII Отделения 1 Главы III «Исполнение обязательств» (ст.1642 - 1645). В проекте Гражданского Уложения наряду с общегражданским правом удержания выделялось право удержания, возникшее из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели («право удержания между торговцами»). Различие между ними заключалось в круге требований, обеспечиваемых правом удержания.

       Таким образом, удержанию в Проекте  Гражданского Уложения придается легальный  статус – перейдя из «обычного  права» в право, обеспеченное поддержкой буквы закона, оно признается одним  из способов обеспечения обязательств.

       По мнению М.И.Брагинского и В.В.Витрянского², объясняя значение права удержания как способа обеспечения исполнения обязательств (реализации требований  доверителя), российские цивилисты - составители

¹ - Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Том I. Собственность, обязательства и средства судебного охранения. – СПб., 1877. С. 84

² - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. (Книга 1) – М., Статут, 2001. С. 151

проекта ГУ считали необходимым дать ответ на три существенных вопроса: 1) какие требования пользуются этого рода обеспечением; 2) какие предметы служат обеспечением; 3) в каком порядке осуществляется это обеспечение.

       Составителями Гражданского Уложения подчеркивалось, что право удержания могло быть осуществлено лишь в отрицательной форме: путем неисполнения обязательства, состоящего в передаче удерживаемого имущества. Право удержания не включало в себя ни непризнание обязательства, ни притязания на погашение обязательства. Не могло быть речи о каком-либо положительном действии со стороны обязанного лица по осуществлению права удержания. То есть удерживающий не праве был передавать (продавать) удерживаемое имущество с целью выручить положенного ему, а лишь вправе был не возвращать имущество, пока не получит удовлетворения от противной стороны.

       Гражданский кодекс РСФСР 1922 года не содержал норм, указывающих на то, что удержание  вообще возможно использовать в качестве способа обеспечения договорных обязательств. В целях понуждения сторон к точному и реальному исполнению договорных обязательств применялись следующие способы обеспечения выполнения обязательств (гарантии исполнения): залог (ст.85 ГК РСФСР 1922г.), поручительство (ст.236 ГК РСФСР), задаток (ст.143 ГК РСФСР) и неустойка (ст.141 ГК РСФСР).

       Гражданский кодекс 1964 года также не содержал норм об удержании. Исполнение обязательств обеспечивалось неустойкой (штрафом, пеней), залогом, поручительством, а также  гарантией (ст.186 ГК РСФСР 1964г.). Однако удержание вообще как институт гражданского права признавалось мерой оперативного воздействия кредитора на должника.

       В настоящее время новый Кодекс сумел достичь закрепления права удержания как способа обеспечения обязательств.

       Согласно  легальному определению, данному в  ст.359 ГК РФ, кредитор, у которого находится  вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и связанных с ней других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

       Кредитор  в период применения удержания фактически владеет имуществом, но волевого аспекта  в таком владении нет, ибо владение вещью должника со стороны кредитора  обусловлено не собственным желанием, хотением и стремлением обладать, а вынужденной необходимостью в целях обеспечения иных своих интересов.

       Институт  удержания применяется в российском праве в различных отраслях. Появившись изначально в отрасли гражданского права, удержание было заимствовано другими отраслями – как частного, так и публичного права. Однако важно помнить, что удержание в частном праве нельзя приравнивать к удержанию в публичном праве, поскольку это совершенно различные меры и способы воздействия.

       Удержание в частном праве вытекает исключительно  из обязательственных отношений.

       Удержание в публичном праве (например, в  административном) регулируется совершенно иными механизмами и приемами. Перенесение удержания в область  публичного права прекращает его  существование в рамках этой отрасли  как гражданско-правового института. Поэтому в публичном праве удержание не есть способ обеспечения обязательств, а скорее мера ответственности, взыскание, налагаемое на нарушившего право.

       Таким образом, удержание – это гражданско-правовой (частноправовой) институт, и его  не нужно путать с удержание в иных отраслях права (публичным правом).

       В главах Гражданского кодекса РФ, посвященных  отдельным видам договоров, содержатся специальные отсылки к статье 359 ГК РФ. В частности, за комиссионером  признано право удерживать находящуюся  у него вещь комитента (п.2 ст.996 ГК РФ), за перевозчиком - перевозимые грузы и багаж (п.4 ст.790 ГК РФ), за подрядчиком - результаты работ, принадлежащее заказчику оборудование и переданную им для переработки (обработки) вещь, остатки неиспользованных материалов и другое оказавшееся у подрядчика имущество заказчика (ст.712 ГК РФ).

       Удержание как способ обеспечения обязательства  предусмотрено ст. 160 КТМ, п. 8 ст. 79 КВВТ.

       О принадлежности института удержания  к обязательственному праву свидетельствует  ряд признаков. Прежде всего – структурное расположение норм об удержании в Гражданском кодексе РФ: правила об удержании помещены в параграфе 4 "Удержание" гл. 23 "Обеспечение исполнения обязательств" подраздела 1 "Общие положения об обязательствах" раздела III "Общая часть обязательственного права".

       Объектом воздействия обеспечительных средств является воля. Суть обеспечительных средств, в том числе и удержания - это воздействие на волю должника с целью понуждения его к исполнению обязательства. Удержание представляет собой институт обязательственного права и носит акцессорный характер к основному обязательству.

       Существует  мнение, что удержание может перерасти  в право залога, которое возникает  не из договора либо закона, а из факта  нахождения у кредитора имущества  должника. Нельзя не признать, что направленность залога и удержания идентична: оба этих средства побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Однако уравнивать их нельзя, т.к. залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей.

       Неверно на наш взгляд также суждение, что  удержание – это своеобразная мера ответственности, применяемая к должнику. Гражданско-правовая ответственность – это лишь такие санкции, которые связаны с дополнительным обременением правонарушителя, то есть являются для него наказанием, но удержание «наказанием» быть не может, поскольку удержание – это не дополнительно возлагаемое бремя.

       Важно помнить на практике, что удержание  – это институт обязательственного права, и область его применения - договорные отношения. Это принципиально  для разграничения института  удержания и самозащиты, на что  указывают Н.В.Южанин и В.А.Рыбаков³.

       Самозащиту  следует рассматривать в широком  и узком смысле. В широком смысле удержание можно отнести к мере самозащиты, в узком же – нельзя, и тому имеются несколько обоснованных причин.

       Кредитор, применяя удержание на основании невыполнения должником обязательств по договору не должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли

³ - Южанин Н.В., Рыбаков В.А. Удержание как способ обеспечения обязательств // Арбитражный и гражданский процесс. - №2. - 2002. С. 18.

он должнику больший вред, чем размер его требований. При самозащите такая оценка соразмерности  является необходимой.

       Во-вторых, если действия удерживающего обусловлены  договором – то речь идет об удержании, и здесь это правовое средство, направленное на обеспечение исполнения конкретного обязательства. В ситуациях, когда лицо каким-то другим способом самостоятельно защищает свое право, следует говорить о самозащите.

       Удержание - единственный из поименованных в гл.23 ГК РФ способ обеспечения исполнения обязательств, возникающий непосредственно из закона. То есть для его применения кредитором не нужно заключать специального соглашения, даже если в договоре нет указаний на его применение, это не является основанием его неприменения.

       Удержание обеспечивает обязательство между должником и кредитором независимо от его субъектного состава и от того, из чего оно возникает, - из договора, вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ.

       Право удержания относится к числу  правоохранительных мер обеспечительного характера, предусмотренных непосредственно  законом. Иначе говоря, содержание этого  права и основания его применения определяются законом, а не волей  ретентора. Волей ретентора определяется решение вопроса, использовать или не использовать право удержания при наличии основания для этого, а также действия по осуществлению права удержания вещи. Поэтому одностороннюю сделку представляет собой только действие по осуществлению права на удержание вещи, но никак не само право удержания.

       Некоторые исследователи высказывают мнение, что удержание это мера оперативного воздействия на должника, призванная стимулировать его к исполнению обязательства. Так, Б.М. Гонгало⁴ не называет удержание способом обеспечения обязательств, но признает, что удержание является обеспечительной мерой, причем мерой обеспечивающей исполнение обязанностей, входящих в содержание именно обязательственных отношений (а не любых юридических отношений).

       Таким образом, мы приходим к выводу, что право удержания – это специфический способ обеспечения исполнения обязательств. Правильнее было бы сказать, использую терминологию Б.М.Гонгало⁵, что это даже не «способ обеспечения исполнения обязательств», а «способ обеспечения обязательств», т.е. исключить из формулировки ключевое слово «исполнение», поскольку именно положительная реализация исполнения обязательства не является гарантированной. Неисполнение обязательства таким образом «подстраховывается» удержанием имущества должника.

       А как же с институтом удержания  соотносится конституционная норма  о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе  как по решению суда? Противоречия на самом деле нет: подписывая соглашение об удержании, должник заранее выражается свое согласие на применение кредитором удержания, а если удержание вытекает из закона – то здесь тем более не может быть никакого несоответствия, ибо должник не лишится своего имущества без судебного решения (это прямо вытекает из ст.349 ГК РФ: в случае, когда нет соглашения сторон, возможен только судебный порядок обращения взыскания на предмет залога).

4 - Гонгало  Б.М. Учение об обеспечении  обязательств. Вопросы теории и  практики. – М., Статут, 2004. С. 111

5 - Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 154

2.1 Понятие удержания  как способа обеспечения  исполнения обязательств. Объекты и субъекты  удержания

       Таким образом, удержание оказывает двоякое  влияние на правоотношения сторон по обеспеченному обязательству. Во-первых, в качестве меры оперативного воздействия удержание вещи до момента надлежащего исполнения оказывает стимулирующее воздействие на контрагента-должника, поскольку ограничивает его в пользовании собственным имуществом. Этот компонент права удержания может в принципе обеспечивать исполнение любого обязательства, особенно в отношениях между предпринимателями. Во-вторых, главное обеспечительное свойство удержания обусловливается возможностью удовлетворения требования из состава имущества должника.

       Статьей 359 ГК РФ предусматриваются два вида удержания - общегражданское, используемое для обеспечения исполнения обязательств, субъектами которых являются все  участники гражданского правоотношения, в том числе и лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью (абз.1 п.1), и предпринимательское (в литературе именуется также торговым), применяемое для обеспечения исполнения обязательств, обе стороны которых действуют как предприниматели (абз.2 п.1).

       Общегражданским удержанием обеспечиваются только требования, имеющие денежный характер. В роли кредитора по общегражданскому удержанию, правомерно удерживающего вещь должника, могут выступать: хранитель по договору хранения, если поклажедатель уклоняется от оплаты услуг по хранению; перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за перевозку; подрядчик, не передающий заказчику созданную вещь до оплаты выполненной работы, и т.д.

       Предпринимательское удержание в качестве основания  возникновения имеет неисполнение должником требований, не обязательно связанных с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникших из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

       Обратимся к определению объекта удержания.

       Статья 359 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня объектов удержания, равно как и его определения, закрепляя, что использование удержания возможно лишь в отношении вещей, а не иного имущества и других объектов гражданского права, названных в ст. 128 ГК РФ. При этом по смыслу ст.359 ГК РФ речь идет о любой не изъятой из оборота вещи. То есть, объектом отношений права удержания являются вещь как движимая, так и недвижимая, которая была передана кредитору, являющаяся в то же время объектом основного обязательства.

       Имущественные права, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, информация, нематериальные блага не могут быть предметом права удержания. Несмотря на определение объекта удержания как вещи, материального объекта, дискуссионными остаются вопросы об отнесении к числу объектов удержания – денег, ценных бумаг, недвижимого имущества.

       Из круга предметов права удержания необходимо исключить также вещи, определяемые родовыми признаками, в том числе деньги в силу их заменяемости.

       Кроме того, документ, который находится у реестродержателя, не является оборотоспособным. Поэтому удержать такой документ, даже если усмотреть в нем какие-либо вещные признаки, весьма проблематично, а следовательно удержание ценных бумаг возможно только в отношении документарных ценных бумаг, бездокументарные ценные бумаги не могут быть предметом удержания.

       Недвижимое имущество не может служить предметом удержания, поскольку сделки с ним подлежат обязательной государственной регистрации. Требование же государственной регистрации противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Да и ст. 131 ГК РФ, а также Закон о регистрации прав на недвижимое имущество не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации.

       Подводя итог вышесказанному, сформулируем понятие  объекта удержания. Таковым может  быть только индивидуально определенная вещь, материальный объект, не ограниченный и не изъятый из оборота.

       Обратимся к рассмотрению субъектного состава правоотношений удержания.

       Субъектом права удержания является по общему правилу кредитор, так как он связан с должником, не исполнившим обязательства. Однако есть все основания полагать, что таким правом может обладать и законный представитель. ГК РФ установил, что субъектами права удержания являются граждане и предприниматели, которыми могут быть как организации, так и индивидуальные предприниматели. При этом, еще раз подчеркнем, что ст.359 ГК РФ устанавливает специальный правовой режим для предпринимателей. Данное право может принадлежать Российской Федерации, субъектам РФ, муниципальным образованиям, если оно возникло в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

       Субъектом удержания является субъект частноправовых отношений.

       На  практике зачастую возникает вопрос: могут ли быть субъектом удержания  выступать малолетние и несовершеннолетние? Отвечая на данный вопрос С.В. Сарбаш⁶ отмечает, малолетние и несовершеннолетние во всех случаях вправе реализовать удержание. И это понятно, так как в соответствии со ст. 26 ГК РФ по общему правилу несовершеннолетний совершает сделки самостоятельно либо с письменного согласия (п. 1 указанной статьи), либо без такового (п. 2). Как, однако, будет разрешаться вопрос в случае применения п. 4 ст. 26 ГК РФ, то есть ограничения права несовершеннолетнего самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами? Представляется, что и в этом случае ничего не меняется. Дело заключается в том, что применение права удержания не направлено на распоряжение заработком, стипендией или иным доходом. Как раз наоборот, если несовершеннолетний выступает в качестве кредитора, о котором идет речь в ст. 359 ГК РФ, то реализация права удержания направлена на сохранение его имущества, оно обеспечивает его права и ведет к получению гарантии по исполнению в отношении него обязательства. Пункт 4 ст. 26 ГК РФ направлен на защиту интересов несовершеннолетнего, сохранение его имущества.

       Субъектами  рассматриваемых отношений могут  выступать иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные  юридические лица. В соответствии с ч. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные  российским гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом РФ.

⁶ - Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Издание второе, исправленное. – М.: "Статут". - 2003.С. 71

       Как отмечают исследователи, довольно интересные ситуации возникают в практике правоохранительных органов относительно захвата имущества. Имеется в виду разграничение: в  каких ситуациях возникает право удержания, регулируемое гражданским законодательством, а в каких действия лиц, удерживающих вещь, подпадают под некоторые составы уголовных преступлений, порождая, таким образом, уголовные правоотношения. Необходимо выделить условия и порядок совершения удержания – те условия, которые, по сути, делают такое удержание легальным.

       Общим необходимым условием для приобретения права на удержание вещи должника является отсутствие со стороны кредитора  каких-либо неправомерных деяний по завладению чужой вещью. Это право возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании.

       Одним из условий является правомерность завладения имуществом в целях удержания. Однако возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли.

       Наряду  с условием правомерности, право  кредитора на удержание зависит  от соблюдения ряда условий.

       Допустимо удержание лишь "чужой" вещи. Согласимся с авторами, делающими на этом условии  особый акцент. Невозможно удерживать имущество, принадлежащее на праве собственности кредитору. Этот вывод следует и из буквального толкования п. 1 ст. 329 ГК РФ, согласно которому исполнение обязательства может обеспечиваться, в частности, удержанием имущества должника.

       Важнейшим условием применения кредитором норм об удержании является фактическое нахождение вещи во владении кредитора, т.е. наличие у него вещи в натуре. Следовательно, если кредитор не обладает вещью в натуре, то и невозможно совершение ее удержания.

       Выбытие вещи из его фактического владения также прекращает право удержания. В том случае, если удерживаемая вещь похищена либо утеряна, кредитор не вправе осуществлять удержание, тогда как собственник, наоборот, имеет право истребовать такое имущество у любого лица (ст. 302 ГК РФ).

       Кроме того, статьи 359-360 ГК РФ не содержат сроков удержания, таким образом, отсутствуют ограничения по осуществлению удержания. Однако, как справедливо замечает А. Труба⁷, удержание вещи – имеет свои пределы, хотя и не закрепленные нормативно, но предопределяемые, по нашему мнению, «духом закона». Как правильно отмечает Л.Н. Якушина⁸, право удержания не может продолжаться бесконечно поскольку «с момента его возникновения уже рассчитано на прекращение. В законе должны быть определены сроки применения права удержания до реализации удерживаемой вещи. Представляется, что осуществление права удержания должно быть ограничено сроком исковой давности по обязательству.

       Во-первых, предположение бесконечности права  удержания противоречит оперативному характеру данной обеспечительной меры.

       Во-вторых, из признания неограниченности права  удержания во времени неизбежно  следует возможность дестабилизации гражданского оборота.

⁷ - Труба А.Н. О понятии и пределах права удержания // Юрист. - №11. – 2004. С. 11

⁸ - Якушина Л Н. Удержание в системе способов обеспечения исполнения обязательств: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Казань, 2002. С. 17

удерживаемого имущества

       Закрепленное  законодателем право на удовлетворение требования за счет удерживаемого имущество  вызывает массу дискуссий, как в теории, так и на практике, несмотря на однозначное его законодательное решение в ст. 360 ГК РФ.

       Разнородность объединенных законодателем в юридической конструкции удержания двух составляющих порождает некоторую неопределенность.

       Рассмотрим непосредственно проблемные практические вопросы, связанные с объединением «удержания» и «права на реализацию».

       При отсутствии в законе указания на иное, это право возникает вместе с  правом удержания, в момент наступления  просрочки исполнения обязательства. Следовательно, кредитор, продающий «удерживаемую» вещь немедленно по получении сведений о неисправности должника, формально действует в рамках права, установленного ст. 359 ГК РФ. В этом случае право удержания редуцируется до чистого права (хотя и ограниченного формальными процедурами, установленными ст. 348-350 ГК РФ) продажи чужого имущества, зачастую никак не связанного с обеспечиваемым таким образом обязательством. Согласимся с А.Н. Труба⁹ констатирующим, что данная ситуация не соответствует сущности удержания как института, обеспечивающего исполнение обязательства, то есть направленного в первую очередь на добровольное исполнение обязанности должником. Следовательно, между моментом применения

⁹ - Труба А.Н. Указ. соч. С. 11

кредитором  удержания вещи и моментом обращения на эту вещь взыскания должен пройти срок, определяемый в каждом конкретном случае исходя из личности кредитора и должника, особенностей обеспечиваемого обязательства и ряда других могущих иметь значение признаков с учетом требования разумности в осуществлении гражданских прав. В противном случае для недобросовестных кредиторов открывается путь законного завладения имуществом должника. Пожалуй, единственным способом защиты для должника в рассматриваемом случае является возражение, основанное на п. 1 ст. 10 ГК РФ. Представляется весьма уместным квалифицировать действия кредитора в качестве злоупотребления гражданским правом в иной форме.

       Вернемся  к рассмотрению порядка удовлетворения требований за счет удерживаемого имущества.

       Кредитор  имеет право удерживать у себя вещь до определенного срока, до момента исполнения условий основного обязательства обеспеченного удержанием. Таким образом, срок удержания пресекательный. В случае, если должник не исполнил своей обязанности, кредитор, удерживающий вещь, вправе удовлетворить свои требования из стоимости удерживаемой вещи в порядке, предусмотренном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 349, 350 ГК РФ).

       Согласно ст.360 ГК РФ требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.

       ГК  РФ допускает удовлетворение требований кредитора за счет заложенного, а, следовательно, и удерживаемого имущества при соблюдении двух основных условий:

       1) должник должен отвечать за  обстоятельства, вследствие которых  было нарушено неисполненное  обязательство (п.1 ст.348 ГК РФ);

       2) объем требований должен быть  существенен по отношению к  стоимости заложенного имущества.  Если же размер задолженности  явно несоразмерен стоимости имущества, то в обращении взыскания на него может быть отказано (п.2 ст.348 ГК РФ).

       Право на удовлетворение требования кредитора  по реализации удержанного имущества  связано с обязательной судебной процедурой, а единственной возможностью избежать необходимости получения судебного акта, разрешающего кредитору обратить взыскание на удерживаемое имущество является заключение соглашения с должником об изменении порядка обращения взыскания.

       Исключение  составляют случаи, предусмотренные  п.3 ст.349 ГК РФ: если удерживаемые вещи имеют значительную историческую, художественную или иную культурную ценность; при отсутствии залогодателя; в случае, когда для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа. В перечисленных ситуациях обращение взыскания производится исключительно по решению суда.

       Другое  дело, если стороны предусмотрят в  соглашении внесудебную форму обращения  взыскания на предмет удержания, при этом нужно очень подробно регламентировать все необходимые условия (начальная продажная цена на торгах, организатор торгов, сроки реализации, возможность новации удержания вместо погашения долга и т.д.). Такая регламентация позволит кредитору избежать обвинения в самоуправстве (уголовной или административной ответственности).

       Независимо  от способов обращения взыскания, для  удовлетворения требований кредитора  заложенное (удерживаемое) движимое имущество  должно быть реализовано с публичных  торгов в порядке, установленном  процессуальным законодательством. Разница между вырученной при продаже вещи суммой и размером долга возвращается залогодателю. Если же сумма, вырученная при реализации заложенного (удерживаемого) имущества, недостаточна для покрытия долга, то кредитор имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (ст.350 ГК РФ).

       Эксперты  обращают внимание на возможность наступления  патовой и длящейся юридически неограниченно  долго ситуации с не желающими  уступать друг другу сторонами. Так, в случае истечения исковой давности по обеспеченному обязательству, и заявления об этом должником в суде, принудительное обращение взыскания на удерживаемое имущество станет невозможным. Таким образом, кредитор (ретентор, владелец) будет неспособен удовлетворить свое требование за счет удерживаемого имущества, а должник (собственник) не сможет истребовать это имущество и восстановить полноту своего права собственности – ведь формально право кредитора сроком не ограничено.

       В связи со сказанным А.Н. Труба¹⁰ констатирует, что для нормального гражданского оборота и снижения обеспечительного эффекта по истечении исковой давности владение кредитора необходимо признать противоречащим принципу добросовестности и разумности при осуществлении предоставленного ему права удержания.

       Удовлетворение  иска собственника об истребовании удерживаемой вещи по истечении давности равнозначно  отказу в защите права кредитора. Нормативным основанием для такого судебного решения будет являться п.2 ст.10 ГК РФ. Однако применена данная конструкция может быть лишь при условии последовательной мотивировки, основанной на фактических обстоятельствах конкретного дела и позволяющей охарактеризовать осуществление кредитором права удержания как недобросовестное.

¹⁰- Труба А.Н. Указ. соч. С. 12

Удержание как мера обеспечения исполнения обязательства, хотя и имеет целью добросовестное и добровольное исполнение, внутренне все же направлено на принудительное исполнение обязательства. Поэтому предоставление кредитору права удержания за пределами исковой давности, является несправедливым по отношению к должнику.