Банківське регулювання в рамках «основних свобод»

     До  руху капіталів слід віднести також  такі операції, як кредитування, залучення  грошових коштів у вклади, операції кредитних організацій з коштовними паперами власної емісії, інвестиційні операції кредитних організацій  і так далі

     Свобода заснування — це свобода індивідуальної підприємницької діяльності, свобода створення підприємств і управління ними, а також пов'язана з цим свобода руху осіб (ст. 43 Договори про Співтовариство). Під «особами» в рамках вказаної свободи маються на увазі не лише громадяни держав — членів ЄС, але і компанії і фірми, засновані відповідно до законодавства держави-члена, якщо їх місце знаходження, центральне управління і основна діяльність знаходяться на території ЄС (ст. 48 Договорів про Співтовариство). Стосовно банківської діяльності свобода установи стосується відкриття кредитними організаціями філій і представництв, створення дочірніх компаній, а також ліцензійного порядку здійснення банківських операцій в державах — членах ЄС інших, ніж країна походження.

     Найважливіше  значення тут має ст. 47 Договорів  про Співтовариство, що передбачає видання директив про координацію  доступу до самостійної економічної  діяльності і її здійснення. Із залученням вказаної статті були прийняті установчі  акти в області банківської діяльності. Разом з цим на основі ст. 44 Договори про Співтовариство були втілені  спеціальні заходи, направлені на захист прав і інтересів акціонерів (учасників) кредитних організацій, а також  інвесторів і вкладників.

     Свобода надання послуг включає свободу руху осіб в цілях надання або прийняття послуг, а також свободу руху самих послуг (ст. 49 Договорів про Співтовариство). Іншими словами, виконання договору надання послуг передбачає, що або його учасники, або його предмет пересікають кордони держав — членів ЄС. У зв'язку з цим представляється можливим виділити чотири категорії надання послуг:

1. пересічення виконавцем послуги кордону держави — члена ЄС в цілях її надання замовникові (активна свобода надання послуг);
2. пересічення замовником кордону держави — члена ЄС в цілях прийняття послуги від виконавця (пасивна свобода надання послуг);
3. пересічення послугою кордону держави — члена ЄС при незмінному місці знаходження виконавця і замовника в різних державах — членах ЄС (безпосередня не персоніфікована свобода надання послуг);
4. пересічення послугою кордону держави — члена ЄС при незмінному місці знаходження виконавця і замовника в одній державі — членові ЄС (непряма не персоніфікована свобода надання послуг).

     У праві ЄС співвідношення надання  послуг і банківської діяльності має деякі особливості. По-перше, діяльність, що є послугою в загальноприйнятому значенні, але регульована нормами, що відносяться до вільного руху товарів, капіталів і осіб, не є послугою згідно праву ЄС (абзац 1 ст. 50 Договорів  про Співтовариство). В результаті послугами «в чистому вигляді» можна  рахувати лише деякі банківські операції (наприклад, здача в оренду банківського сейфа, зберігання коштовних паперів  або іншого майна, банківські консультації і т. д.). По-друге, засновницький договір  використовує термін «банківські послуги, пов'язані з рухом капіталів» (п. 2 ст. 51 Договору про Співтовариство). Дійсно, на практиці банківські операції, економічно виступаючи як єдиний процес, можуть включати неадекватні юридичні елементи. Проблема при цьому полягає  в їх розмежуванні.

     У своїх ранніх рішеннях Суд ЄС показав, що визначена діяльність може одночасно  бути як капіталом, так і послугою. Надалі Суд ЄС звертається до поняття  суміжних послуг; так, він постановив, що надання іпотечного кредиту є  банківська послуга, пов'язана з  рухом капіталів. У результаті Суд  ЄС приходить до висновку про те, що вказані «свободи» можуть знаходити  «паралельне» застосування до одного і того ж правовідношення. Поважно брати до уваги, що свобода надання послуг і свобода руху капіталів володіють в праві ЄС різною мірою лібералізації. Спочатку проблема полягала у відсутності прямої дії в положень засновницького договору, регулюючих рух капіталів (ст. 67 Договорів про ЄЕС), тоді як по відношенню до свободи надання послуг це мало місце. В даний час вказаний чинник відпав, а невідповідність виявляється тепер в іншій площині. З одного боку, свобода руху капіталів може бути схильна до визначених обмежень, які не можуть бути «зняті» за допомогою звернення до свободи надання послуг. З іншого боку, свобода надання послуг лібералізувала лише стосовно громадянами ЄС і прирівняним до них юридичним особам. На відміну від цього для руху капіталів подібне обмеження відсутнє.

     В цілому під поняття «Банківські  послуги, пов'язані з рухом капіталів» потрапляють банківські операції, без  проведення яких передача прав власності  на капітал не є можливою. Дане поняття  утворюють такі види банківської  діяльності, як ведення депозитних і поточних рахунків, управління портфелем  коштовних паперів, організація  кредитною організацією розміщення випуску коштовних паперів інших  емітентів і ін.

     Стосовно  свободи надання послуг важливе  значення має вирішення Суду ЄС у  справі Alpine Investment. У нім йшлося про правомірність положень права Нідерландів, згідно яким фінансовим посередникам заборонено вступати в телефонний контакт з нерезидентами в цілях залучення до позабіржової торгівлі товарними дериватами без їх попередньої згоди. У зв'язку з цим Суд ЄС підкреслив, що через особливий характер ринку товарних деривативів здійснення відповідних операцій вимагає не лише певних знань, але і довіри до фінансових посередників. При цьому дотримання останніми правил професійної етики служить гарантією позитивної репутації національного фінансового ринку. Виходячи з того, що контроль за послугами проводиться на основі принципу країни походження, Суд ЄС постановив, що подібне обмеження є допустимим, оскільки воно обумовлене «обов'язковими вимогами» в області захисту прав інвесторів. Іншими словами, «основні» свободи, що містяться в Договорі про Співтовариство, створюють у учасників фінансового ринку певні права, які можуть бути обмежені в суспільних інтересах.

     До  свободи надання послуг, у тому числі і до видання правових актів  ЄС, застосовуються положення про  свободу установи (ст. 55 Договорів  про Співтовариство). Це пояснюється  економічною «близькістю» вказаних свобод; так, надання банківських  послуг, безперечно, носить підприємницький  характер, служить здобуттю доходу кредитною організацією, тобто відмінність  полягає в тому, що при наданні  послуг чинник трансграничний має тимчасовий характер, тоді як при установі філії  і тому подібне в іншому державі-членові  трансграничність (у сенсі розташування поза країною походження) стає постійним чинником.

     Нарешті, функціонування єдиного внутрішнього ринку ЄС неможливе без свободи  руху платежів. Спочатку глава «Платіжний баланс», присвячена валютному регулюванню, містила положення про поточні  платежі, пов'язані з рухом товарів  і послуг, а також з перекладами  неторговельного характеру (заробітної плати і ін.) і доходів від  вкладення капіталу. Державам-членам наказувало вирішувати подібні платежі у валюті держави — члена ЄС, де знаходиться обличчя, на користь якого здійснюється платіж, в тій мірі, в якій лібералізував рух товарів, осіб, послуг і капіталів на спільному ринку ЄС. У вказаних межах ст. 106 Договорів про ЄЕС додавалася пряма дія. На її основі були прийняті лібералізаційні заходи: Директива Поради ЄС № 63/340/ЕЭС про усунення всіх заборон або перешкод проведення платежів за послуги, якщо обмеження на рух останніх обумовлюються виключно обмеженнями на рух пов'язаних з ними платежів, і Директива Поради ЄС № 63/474/ЕЭС про лібералізацію трансферту платежів по невидимих операціях, не пов'язаних з рухом товарів, послуг, капіталів і осіб. У свою чергу, платежі, зв'язані з рухом капіталів, підпадали під дію ст. 67—73 Договори про ЄЕС. У Маастрихтському договорі питання про платежі отримало окреме освітлення в сенсі встановлення заборони всіх обмежень в даної області (п. 2 ст. 56 Договорів про Співтовариство). Під платежами в праві ЄС розуміється виконання грошових зобов'язань, що виникають з трансграничних стосунків. Поважно враховувати, що залежно від єства подібних стосунків розрахунково-платіжні операції, здійснювані кредитними організаціями, або є послугою в сенсі ст. 50 (наприклад, в разі перекладу в оплату за поставлені товари), або послугу, пов'язану з рухом капіталів в сенсі п. 2 ст. 51 Договору про Співтовариство (наприклад, в разі перекладу в оплату за придбання нерухомості).