Европейское право

      В 1976 году финский автор Томас Вилхелмссон  констатировал, что единообразие закона существует в той области, которая  развивается в течение длительного  времени. Единообразный закон основывается на областях и практике делового оборота, установившихся в больших торговых центрах [25].

      До 1985 г. lex mercatoria вновь получило известность. Многие противники отвергали его только из принципа, указывая, во-первых, что никакой государственный орган власти не придал правилам lex mercatoria обязательной силы, во-вторых, что оно представляет собой разбросанную и фрагментарную совокупность правовых норм, в-третьих, оно не предоставляет сторонам определенности в результате разрешения спора между ними [26].

      После 1985 г. появились новые важные источники  lex mercatoria: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., вступившая в силу 1 января 1989г.; «Принципы международных коммерческих договоров», разработанные УНИДРУА в 1994 г., а также «Принципы европейского договорного права», части 1, 2 и 3, опубликованные в Европейском Союзе соответственно в 1995, 1999 и 2002 годах.

      Сферой  применения lex mercatoria на протяжении долгого времени был международный коммерческий арбитраж. Идея о применении его государственными судами появилась совсем недавно.

      Типовой закон о международном коммерческом арбитраже, одобренный 21 июля 1985 г. Комиссией  ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в статье 28(1) установил:

      «Арбитражный  суд должен разрешать спор в соответствии с нормами права, которые были избраны сторонами».

      Термин  «нормы права» в данном случае подразумевает, что стороны могут выбрать  lex mercatoria для урегулирования своего договора. Вышеуказанный Типовой закон был принят 29 странами и 4 штатами Соединенных Штатов Америки [27]. Итальянский, французский и датский гражданско-процессуальные кодексы имеют подобные положения.3 Они даже позволяют арбитрам применять lex mercatoria, когда стороны его не выбрали.

      Подобный  подход был использован Австрийским  Верховным судом по делу Norsolor. Турецкий агент потребовал от французского принципала оплату комиссионного вознаграждения и возмещения ущерба за прекращение договора. Требование агента о возмещении ущерба не могло быть удовлетворено ни согласно французскому праву, ни в соответствии с турецким законодательством. В договоре стороны оговоре стороны именимое право. При вынесении решения судьи воздержались от применения турецкого и французского права, т.к. об этом ходатайствовали стороны, выступая в суде. Но суд не смог ни установить общее намерение сторон подчинить договор какому-либо национальному праву, господствующее при заключении договора, ни выяснить четкую «локализацию» договора на основе коллизионных привязок. Столкнувшись с трудностью выбора национального права, судьи применили lex mercatoria. Судьи вынесли решение о возмещении истцу убытков в размере 800 000 французских франков. Австрийский Верховный суд отказался отменить решение, он указал, что судьи не действовали ultra vires4, применив ненациональную систему права [28]. Приняв решение о возмещении убытков, судьи «применили» право будущего. Сегодня возмещение убытков предусмотрено Директивой Совета 86/653/ ЕЕС от 18 декабря 1986 г. о координации законов государств-членов в отношение независимых коммерческих агентов.

      Таким образом, вопрос о том, вправе ли арбитры  применить lex mercatoria, когда стороны его не выбрали, очень спорный. Французское, итальянское и датское законодательства5 позволяют судьям так поступить. Английское право и законодательство некоторых других стран, инкорпорировавших Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже, позволяет судьям применять ненациональные нормы права только в случае, если стороны избрали их как применимое к существу спора право.6

      Однако  национальное право также не лишено пробелов, иногда суды находят его  правила не подходящими для разрешения конкретного спора, в этом случае судьи заменяют нормы права своими понятиями о добросовестности, справедливости и целесообразности. Например, в  решении от 11 июля 1991 г. Коммерческий Суд г. Нант во Франции применил общие  принципы права, обычаи международной  торговли и lex mercatoria к договору между агентом из Саудовской Аравии и французским принципалом [29]. Агент преуспел в обеспечении заключения договора для принципала в Саудовской Аравии. Принципал-ответчик выплатил агенту-истцу только незначительную часть установленного договором комиссионного вознаграждения размером 7% от стоимости договора. Суд вынес решение о выплате агенту оставшейся части комиссионного вознаграждения. При вынесении решения суд применил принцип pacta sunt servanda и lex mercatoria. Согласно Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, договор должен был быть урегулирован правом Саудовской Аравии. Для сторон и для суда было затруднительно получить надежную информацию о законодательстве Саудовской Аравии, регулирующем агентский договор. Суд не посчитал уместным также и применение французского права. В обосновании своего выбора lex mercatoria суд сослался на статью лорда Манстила, в которой выдвинуты аргументы в пользу lex mercatoria, но прямо оно не поддержано [30]. Таким образом, лорд Манстил ясно представил аргументы, которые убедили больше судей французского суда, чем его самого. Данное решение суда было принято в соответствии с мнением видных французских деятелей, которые с рвением выступали в защиту применения lex mercatoria [31].

      Конечно, такое специфическое рассмотрение дел арбитражными судами в Европейском  Союзе может просто шокировать российских ученых- правоведов и практикующих юристов. Обоснование судебного  решения цитатой из научной статьи, причем иного государства, вызывает неподдельное удивление.

      Итак, в настоящее время идея о применении lex mercatoria государственными судами получила большую поддержку. Но правомерно ли такое применение lex mercatoria? В пользу разрешения судам применять lex mercatoria было аргументировано, что пережитки прошлого и своеобразные институты национальных правовых систем не пригодны для применения к международным договорам [32].

      Основные  положения «Принципов европейского договорного  права»

      Как уже было указано, первая часть «Принципов европейского договорного права» была опубликована в 1995 году, консолидированная  версия, включающая в себя части I и II, была опубликована в 1999 году, а часть  III Принципов (дополнительные главы) - в 2002 году.

      Таким образом, полный вариант «Принципов европейского договорного права» содержит практически все общие положения договорного права и даже часть общего обязательного права [33] и состоит из глав:

      1.Общие  положения. 10. Множественность сторон.

2. Заключение договора. 11.Уступка требования.
3. Полномочия агентов. 12. Перевод долга.
4. Действительность. 13. Зачет требований.
5. Толкование. 14. Исковая давность.
6. Содержание и последствия. 15. Недействительность договора.
7. Исполнение. 16. Сделки, совершенные под
8. Неисполнение и общие условием.

      средства  правовой защиты. 17. Начисление процентов.

      9.Особеные  средства правовой

      защиты  в случае неисполнения.

      Принципы  построены в форме статей, сопровождающихся детальным комментарием, содержащим примеры, короткие судебные дела, и  сравнительные примечания, дающие обзор  национальных законов и международных  положений по теме [34]. Следует отметить, что Принципы предназначены для применения как к международным сделкам, так и к сделкам, носящим чисто внутренний характер [35].

      Остановимся подробнее на основных положениях Принципов  европейского договорного права.

• Принцип обязательности для сторон заключенного между ними договора.

      Обязанность выполнять договор подразумевается  в ст. 1:102 «Принципов европейского договорного  права», которая провозглашает свободу  заключения договора, а также в  ст. 6:111 об изменении обстоятельств, которая предусматривает, что сторона  обязана исполнить свои обязательства, даже если исполнение стало более  обременительным.

• Необязательность письменной формы договора.

      Статья 2:101(2) Принципов предусматривает, что «договор не нуждается в заключении и подтверждении в письменной форме. Договор может быть доказан любыми средствами, в том числе и свидетельскими показаниями». Аналогичное правило применятся к большинству договоров в Англии, Германии и Скандинавских странах, а также было установлено в ст. 11 Конвенции о международной купле-продаже товаров 1980г. и в статье 1.2. Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

• Возможность отзыва оферты до ее акцепта.

      Статья 2:202 «Принципов европейского договорного  права», разрешив стороне отозвать оферту до ее акцепта, установила правило, аналогичное тому, что содержится в ст. 16 Конвенции ООН о договорах  международной купли-продажи товаров 1980 г. и в статье 2.4. Принципов УНИДРУА. Но ст.

2:202(3) Принципов,  в отличие от вышеуказанных  документов, содержит одну важную  модификацию: отзыв оферты недействителен, если:

      а) оферта указывает, что она безотзывная;

      б) она устанавливает определенное время для ее акцепта;

      в) адресат оферты разумно полагался на оферту, как если бы она была безотзывной, и действовал, надеясь на оферту.

• Наличие особых средств правовой защиты в случае неисполнения договора.

1. Денежные обязательства.

      Статья 9:101(1) Принципов установила, что «кредитор вправе взыскать причитающиеся ему деньги».

      Но  будет ли всегда применим данный принцип  даже в случае, если покупатель товаров  или заказчик услуг не желает их принять и оплатить? Здесь существует основное правило, что покупатель должен оплатить исполнение, даже если он в  нем уже не заинтересован.

      Предшественник  Конвенции ООН о договорах  международной купли- продажи товаров - Единообразный закон о международной  купле-продаже товаров (ЮЛИС), принятый 25 апреля 1964 г. Гаагской конференцией, установил в ст.61 (2), что продавец не имеет право требовать выплаты  цены покупателем, если это соответствует  обычаю, и у продавца есть разумная возможность перепродать товары [36]. В данном случае договор рассматривается  как прекращенный, и продавец может  только требовать возмещения убытков.

      Однако  Конвенция ООН о договорах  международной купли-продажи товаров 1980 г. не установила такое ограничение  права продавца исполнить договор  и требовать уплаты цены.

      «Принципы европейского договорного права» закрепили  подобные нормы в ст. 9:101 (2): В случае, если кредитор еще не исполнил свое обязательство, и ясно, что должник  не пожелает принять исполнение, кредитор может, тем не менее, продолжить исполнение и взыскать любую сумму, причитающуюся  по договору, если:

      а) он не смог заключить разумную заменяющую сделку без значительных усилий или расходов; или

      б) исполнение будет разумным при настоящих обязательствах.

      2. Неденежные обязательства.

      В англо-саксонской правовой системе  исполнение в натуре неденежных обязательств является средством правовой защиты, предоставленным на усмотрение суда и основанным на праве справедливости [37]. В странах континентальной  правовой системы право стороны, потерпевшей ущерб, на исполнение в  натуре в основном признается, но с  некоторыми исключениями, например, исполнение в натуре не осуществляется, когда  оно стало невозможно, незаконно  либо неразумно. Например, расходы на поднятие корабля, затонувшего после  его продажи, будут значительно  превышать стоимость корабля [38].

      «Принципы европейского договорного права» в  ст.9:102 (1) восприняли подход, присущий континентальной  правовой системе, установив, что: «Пострадавшая  сторона имеет право на исполнение обязательства в натуре, отличное от выплаты денег, включая предоставление средств правовой защиты в случае дефектного исполнения, за исключением  случаев, где:

      а) исполнение было бы незаконно или невозможно;

      б) исполнение требовало бы от должника неразумных усилий или затрат;

      в) исполнение заключается в предоставлении услуг или выполнении работ личного характера, либо зависит от личных отношений;

      г) пострадавшая сторона может разумно получить исполнение из другого источника.

• Возможность освобождения от ответственности за неисполнение договора.

      В «Принципах европейского договорного  права» и «Принципах международных  коммерческих договоров» УНИДРУА нарушение  договора (breach of contract) называется неисполнением (non-performance).7 Согласно обеим системам Принципов, неисполнением считается невыполнение стороной любого обязательства по договору. Неисполнение может заключаться в дефектном исполнении, либо в неспособности произвести исполнение в надлежащее время, т.е. исполнение, произведенное слишком рано, слишком поздно, либо никогда.