Незаконное предпринимательство

     Дискуссионным в теории уголовного права остается вопрос об отнесении к незаконному  предпринимательству той лицензионной деятельности, порядок которой законодательно не определен. Пленум ВС РФ занял непоколебимую  позицию, разъяснив, что, если федеральным  законом разрешено заниматься предпринимательской  деятельностью только при наличии  специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую  деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого  лица, сопряженные с извлечением  дохода в крупном или особо  крупном размере либо с причинением  крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать  как осуществление незаконной предпринимательской  деятельности без специального разрешения (лицензии) (п. 9 постановления Пленума  ВС РФ N 23).

     Действующая позиция ВС РФ возлагает всю вину целиком и полностью на лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.

     В целом, следует констатировать, что  состояние действующего законодательства о лицензировании отдельных видов  деятельности неудовлетворительно  в части четкого определения  того, какие конкретно виды деятельности подлежат лицензированию, что безусловно вредит практике применения ст.171 УК РФ по данному основанию¹³.

     Представляется, что избежать ошибок возможно лишь при условии точного и понятного  определения в законе видов деятельности, подлежащих лицензированию. В противном  случае ошибка лица относительно толкования хозяйственно-правовой нормы может  исключать умысел, направленный на совершение преступления, предусмотренного ст.171 УК, а, следовательно, и уголовную ответственность за совершенное деяние.

     В постановлении Пленума ВС РФ №23 содержится и еще одно положение, которое имеет отношение к  анализируемой форме незаконного  предпринимательства: если федеральным  законодательством из перечня видов  деятельности, осуществление которых  разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий  вид деятельности, в действиях  лица, которое занималось таким видом  предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный  рассматриваемой статьей (п. 17).

     На  практике необходимо учитывать, что  предпринимательскую деятельность без лицензии или с нарушением лицензионных требований и условий  могут осуществлять и государственные  предприятия и учреждения, что  не исключает ответственность виновных за совершенное преступление¹⁴.

     5) Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

       Как следует из ст.2 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

     К лицензионным требованиям и условиям относятся: 1) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату; 2) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью  которого осуществляется вид деятельности, специальным условиям его осуществления; 3) иные требования и условия, предусмотренные  положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. Нарушение хотя бы одного из названных лицензионных требований и условий, при наличии других признаков состава преступления, подпадает под действие ст.171 УК РФ.

     Важно акцентировать внимание на том обстоятельстве, что высокой степени опасности  нарушение условий лицензирования достигает только в тех случаях, когда такая деятельность создает  серьезную угрозу причинения существенного  вреда интересам частных лиц, общества или государства¹⁵.

     В юридической литературе была высказана рациональная мысль о том, что за нарушение правил регистрации и условий лицензирования, которые перечислены в диспозиции ст.171 УК РФ, достаточно было бы установления административной ответственности¹⁶.

     Преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, является оконченным с момента извлечения в результате незаконной предпринимательской  деятельности дохода в крупном размере  либо причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Таким  образом, объективная сторона исследуемого преступления включает не только общественно  опасное деяние, но и конкретно  определенные последствия в виде крупного ущерба или дохода¹⁷. 

     Вопрос  об определении дохода от незаконной предпринимательской деятельности.

     Много разногласий вызывает вопрос определения  базы для исчисления размера дохода, полученного в результате незаконной предпринимательской деятельности. Позиция Пленума Верховного Суда предусматривает отнесение к  доходам  полного объема выручки  от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской  деятельности без вычета произведенных  лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. Аргументы противников данного подхода о необходимости вычитания произведенных расходов следует признать не состоятельными. Субъект незаконного предпринимательства не является участником налоговых правоотношений, что не дает возможность в данном случае идентифицировать понятия дохода и прибыли¹⁸. Кроме того, такое решение способствует усилению превентивной функции уголовной ответственности.

     Занятие незарегистрированной предпринимательской  деятельностью лишает государство  возможности получать от этой деятельности налоги, и ущерб, причиненный преступлением, предусмотренным ст. 171 УК РФ, заключается  именно в этом. Поскольку наиболее подробные характеристики дохода зафиксированы  в налоговом законодательстве, при  толковании термина "доход" прежде всего необходимо обратиться именно к налоговому законодательству¹⁹. В соответствии со ст. 2 Закона РФ о налоге на прибыль предприятий и организаций доходом признается выручка от реализации продукции, расходом - затраты на производство и реализацию, включаемые в себестоимость продукции, прибылью - разница между доходами и расходами.

     Таким образом, предусмотренный диспозицией  ч.1 ст.171 УК РФ квалифицирующий признак  данного состава преступления - извлечение дохода в крупном размере - составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской  деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением.

     Размер  предпринимательской деятельности определяется выручкой от продажи продукции  и товаров, поступлений, связанных  с выполнением работ, оказанием  услуг без вычета произведенных  расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. Должны учитываться все поступления от незаконной предпринимательской деятельности на протяжении всего времени ее осуществления как единого деяния²⁰.

     Прибыль юридического лица и доходы физического  лица - понятия различные как по своему правовому, так и по экономическому содержанию.

     По  смыслу разъяснений Верховного Суда РФ доходом физического лица является часть прибыли, которую оно получило в результате ее распределения в  форме заработной платы или дивидендов от вложенного капитала. При определении  возможности привлечения к ответственности  по ст.171 УК РФ необходимо учесть, какой  доход получило именно это лицо, вне зависимости от суммы сделки. В распределении прибыли, полученной в результате незаконного предпринимательства, может участвовать несколько  лиц, не являющихся субъектами указанного состава.

     Что касается ущерба, причиненного незаконным предпринимательством, то его определение  и исчисление производится по усмотрению суда исходя из конкретных обстоятельств  дела. В любом случае, необходимо наличие причинной связи между  преступлением и причиненным  им ущербом²¹. 

     Особенности конструкции состава  преступления.

     Запрет незаконного предпринимательства следует подразделить на две самостоятельные части в рамках отдельного состава преступления, предусмотрев в одном случае конструкцию формального состава преступления, а в другом случае - материального состава преступления.

     Если  в характеристику объективной стороны  включить причинение крупного ущерба, то такой состав следует считать  материальным. Преступление будет считаться  оконченным с момента причинения крупного ущерба. В том случае, если объективная сторона преступления будет характеризоваться извлечением дохода в крупном размере, то такой состав следует признать формальным, и преступление будет считаться оконченным с момента получения такого дохода²². 

     Субъективные  признаки преступления 

     Субъект преступления

     Субъект преступления - вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. То обстоятельство, что гражданская дееспособность возникает в полном объеме с 18 лет, не исключает уголовной ответственности  за незаконное предпринимательство  несовершеннолетних. Осуществление предпринимательства без специального разрешения (лицензии) позволяет признать субъектом преступления лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, а также лицо постоянно, временно или по специальному полномочию исполняющее обязанности по руководству деятельностью юридического лица либо лицо, имеющее право действовать от имени юридического лица без доверенности.

     Пленум  ВС РФ в своем Постановлении №23 разъяснил, что при осуществлении  организацией (независимо от формы  собственности) незаконной предпринимательской  деятельности ответственности по ст.171 УК РФ подлежит лицо, на которое в  силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены  обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного  органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее  обязанности или функции руководителя организации (п.10 Постановления).

     Если  лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое  постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены  обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без  специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением  заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ (п.11 постановления Пленума ВС РФ №23).

     В юридической литературе высказана  точка зрения о том, что некоторые  работники, выполняющие в организации  управленческие функции, могут как  исполнители нести ответственность  за осуществление организацией предпринимательской  деятельности без лицензии или с  нарушением условий лицензирования. Дело в том, что деятельность организации  невозможна иначе чем посредством  деятельности ее работников, в т.ч. ее руководителей, их заместителей, руководителей  структурных подразделений и др²³.

     Исходя  из сказанного, отдельные исследователи  говорят о специальном признаке субъекта – это лицо, на котором, в том числе, лежит обязанность  пройти регистрацию, получить лицензию, соблюдать условия лицензирования²⁴.

     Также не просто решить вопрос с пособничеством в незаконном предпринимательстве. Представляется, что деятельность работников незаконного предпринимателя (даже и осознающих незаконность действий их работодателя) может рассматриваться  в качестве пособничества в незаконном предпринимательстве лишь в том  случае, если направлена на осуществление именно незаконного предпринимательства, а не предпринимательской деятельности как таковой. Пособничество в незаконном предпринимательстве - это содействие не осуществлению предпринимательской деятельности, а сокрытию ее от государственного контроля²⁵. 

     Субъективная  сторона преступления

     В теории уголовного права преобладает  точка зрения, что субъективная сторона  незаконного предпринимательства  характеризуется виной в форме  умысла (прямого или косвенного)²⁶.

     Понимание вины при незаконном предпринимательстве  в виде исключительно умысла привело  к тому, что в практике незаконное предпринимательство, причинившее  крупный ущерб, почти не встречается (за исключением вменения в качестве крупного ущерба убытков, понесенных государством в результате уклонения от уплаты налогов незаконным предпринимателем, получившим одновременно и доход  в крупном размере). Те вредные  последствия, которые с прямым умыслом  причиняются лицом даже и в  связи с незаконным осуществлением предпринимательской деятельности, связаны причинной связью, как  правило, не с предпринимательством как таковым, а с конкретными  деяниями, прямо направленными на причинение ущерба, которые квалифицируются  по нормам, предусматривающим ответственность  за мошенничество, обман потребителей (напр., при сбыте фальсифицированных товаров), уклонение от уплаты налогов  и др. Установление предметного содержания вины при незаконном предпринимательстве  усложняется в связи с тем, что деяние (предпринимательство) предполагает целенаправленную деятельность (цель систематического получения прибыли), при этом цель деятельности не тождественна последствиям в виде крупного ущерба, и ее достижение не влечет с неизбежностью наступления этих последствий, т.е. речь идет об «искусственном материальном составе»²⁷.