Опека, попечительство и патронаж

     Основанием  возникновения усыновления является юридический акт компетентного государственного органа, по новому законодательству- решение суда. Волеизъявление усыновителя обычно рассматривается как одно из условий усыновления. Представляется, что таким образом принижается правовое значение волеизъявления усыновителя. Решение об усыновлении принимается судом, и правовые последствия усыновления возникают лишь с момента вступления этого решения в законную силу. Однако и без волеизъявления усыновителя усыновление не может возникнуть. Усыновление нельзя рассматривать в качестве соглашения между усыновителем и ребенком, Поэтому, на наш взгляд, основанием возникновения усыновления следует считать сложный состав юридических фактов: волеизъявление усыновителя и решение суда об усыновлении. Согласие на усыновление иных лиц- ребенка и его родителей - не входит в состав юридических фактов, влекущих возникновение усыновления. В ряде случаев усыновление возможно и без такого согласия. Усыновление имеет одновременно правоустанавливающее и право прекращающее значение. С вступлением решения суда об усыновлении в законную силу между усыновителями и усыновленным возникают правоотношения, аналогичные родительским. В этом состоит его правоустанавливающее значение. Одновременно усыновление влечет прекращение всех правоотношений между усыновляемым и его родителями и родственниками. Усыновленные дети и их родители и родственники взаимно освобождаются от всех имущественных и личных неимущественных прав и обязанностей.

     Из  этого правила могут быть предусмотрены  исключения. Если ребенок усыновляется только одним лицом, возможно сохранение правовой связи между ним и родителем противоположного усыновителю пола. Так, возможно сохранение правовых отношений с матерью, если усыновитель мужчина, или с отцом, если усыновитель женщина. Наиболее распространенный случай- усыновление ребенка новым супругом его отца или матери. Для сохранения правовой связи необходимо согласие того из родителей ребенка, который желает ее сохранения. Относительно того, должен ли усыновитель также выразить согласие на сохранение отношений ребенка с одним из родителей, указание в законе нет. Представляется, что сохранение правовой связи между ребенком и его родителем может быть условием согласия этого родителя на усыновление ребенка. В этом случае усыновитель возражать не может. 

         1.3 Условия и порядок  усыновления

         Условия усыновления- согласие  всех предусмотренных законом  лиц: самого ребенка, его родителей  или заменяющих их лиц, супруга  усыновителя, если он не является  усыновителем ребенка. Усыновление  настолько серьезно влияет на судьбу ребенка, что его согласие войти в семью усыновителя приобретает первостепенную важность. Согласие ребенка, достигшего возраста десяти лет, безусловно необходимо, без него усыновление невозможно. Мнение ребенка, не достигшего 10-летнего возраста, также должно быть выявлено с того момента, когда ребенок в состоянии его сформулировать и выразить.

         Отсутствие согласия на усыновление  должно рассматриваться судом  как серьезное препятствие к  усыновлению. Вынесение решения  об усыновлении вопреки желанию ребенка, не достигшего 10 лет, возможно только в случае, если суд придет к твердому мнению о том, что возражения ребенка не имеют серьезного обоснования, связаны исключительно с его малолетством и не станут препятствием к созданию нормальных отношений между ним и усыновителями. С целью сохранения тайны усыновления предусмотрено исключение в отношении получения согласия детей, которые до оформления усыновления проживали в семье усыновителей и считали их своими родителями. Для передачи ребенка на усыновление необходимо получение согласия его родителей. Порядок дачи родителям согласия регулируется ст. 129 СК. Если родители ребенка на момент дачи согласия не достигли 16 лет, помимо их согласия необходимо также их родителей, опекунов или попечителей, а при отсутствии этих лиц – согласие органа опеки и попечительства. Данное требование продиктовано необходимостью дополнительной защиты интересов несовершеннолетних родителей, которые в противном случае могут совершить акт, о последствиях которого будут сожалеть всю жизнь. Родители вправе дать согласие на усыновление ребенка определенным лицом или без указания конкретного лица. Согласие на усыновление может быть дано только после рождения ребенка. Согласие родителей на усыновление дается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Нотариальное удостоверение может быть заменено согласием, заверенным руководителем детского учреждения, в котором находится ребенок, или органом опеки и попечительства. Возможно также выражение согласия на усыновление непосредственно в суде при усыновлении. Оно заносится в протокол судебного заседания. Родители вправе отозвать свое согласие на усыновление ребенка до вынесения судом решения об усыновлении. При отказе родителей дать согласие усыновление невозможно. Согласие на усыновление – одно из важных личных неимущественных прав родителей и не может быть нарушено, поскольку усыновление ребенка приводит к полному прекращению правовой связи между ним и родителями. Если рассматривать семейное право как часть гражданского права, согласие на усыновление следует признать односторонней сделкой. Это означает, что оно может быть оспорено по всем основаниям, предусмотренным для оспаривания сделок. Наиболее вероятным основанием для оспаривания согласия на усыновления является вынуждение дачи согласия с помощью насилия или угроз. Согласие может быть оспорено также, если было дано в результате стечения тяжелых обстоятельств. Однако отмена уже произведенного усыновления, если согласие родителей было оспорено, возможна, только если это отвечает интересам ребенка. В отношении родителей, лишенных родительского попечения, согласие на усыновление дается их опекунами или попечителями, приемными родителями или руководителями детских учреждений, в которых находится ребенок⁴. Получение согласия этих лиц необходимо исключительно в целях защиты интересов ребенка, поэтому в тех случаях, когда их отказ в даче согласия представляется необоснованным, заинтересованные лица вправе обратиться в суд с иском о вынесении решения об усыновлении без их согласия. Если ребенок усыновляется лицом, состоящим в браке, необходимо также согласие на усыновление его супруга. Который не является усыновителем, поскольку этот супруг также будет участвовать в воспитании ребенка в качестве его отчима или мачехи. Необходимость в согласии супруга усыновителя отпадает, если супруги прекратили супружеские отношения. Не проживают совместно более года и место жительства другого супруга неизвестно. Новое семейное законодательство существенно изменило порядок усыновления. Прежний административный порядок усыновления заменен судебным. Судебный порядок, безусловно, в данном случае предпочтительнее. Решение об усыновлении настолько существенно для ребенка, усыновителей и родителей, что должно приниматься с  соблюдения всех процессуальных гарантий, которые может обеспечить только судебный процесс. Судебный порядок должен также позволить преодолеть многочисленные злоупотребления, которые имели место ранее при усыновлении. Согласно ст. 125 СК, усыновление осуществляется судом в порядке особого производства по заявлению лица, желающего усыновить ребенка. Процедура усыновления регулируется Гражданским процессуальным кодексом ст. 263. В соответствии со ст. 263 ГПК при подготовке дела к судебному разбирательству судья обязывает орган опеки и попечительства представить акт обследования жизни усыновителя и получить письменное согласие на усыновление лиц, чье согласие должно быть получено. Дело об усыновлении нуждаются в тщательной подготовке, поэтому судебному рассмотрению дела об усыновлении всегда предшествует административная процедура. На основании этой процедуры органы опеки и попечительства представляют в суд заключение об обоснованности усыновления, его соответствии интересам усыновляемого. В заключении должны также содержаться сведения о результатах личного общения ребенка и будущего усыновителя (п. 2 ст. 125 СК). Заявление об усыновлении рассматривается единолично судьей в  закрытом судебном заседании с обязательным личным участием усыновителей, представителя органа опеки и попечительства в деле не лишает его возможности пользоваться услугами представителя, например адвоката. Однако сам усыновитель должен присутствовать при рассмотрении дела наряду с ним. Посредническая деятельность по подбору и передаче детей на усыновление, во избежание злоупотреблений, прямо запрещена законом (п. 1 ст. 126 СК).  
 
 
 
 
 
 
 
 

     2 Опека и попечительство над несовершеннолетними детьми

     В процессе реформы законодательства произошло  определенное перераспределение  «сфер влияния»  между гражданским и семейным законодательством. Большинство норм об опеки и попечительстве, традиционно содержащихся  в Семейном кодексе, в настоящее  время  помещено в новый ГД РФ. Семейный кодекс содержит лишь некоторые положения, касающиеся  воспитания опекунами и попечителями несовершеннолетних подопечных.

     Такое изменение законодательства может  возродить интерес к вопросу об отраслевой природе института опеки и попечительства. Большинство авторов считают его институтом комплексным, содержащим нормы гражданского, семейного и административного права⁵. Существуют и другие точки зрения. Например, Н. М. Ершова  предлагала считать его институтом семейного права, «включающим  все виды попечения над гражданами, нуждающимися в особой форме охраны своих прав и интересов. Свой вывод она аргументировала, во-первых, тем, что в отношении совершеннолетних недееспособных лиц опекуны осуществляют заботу и надзор, сходные с обязанностями опекунов над несовершеннолетними, а во-вторых, тем, что, нормы об опеки и попечительстве помещены в КоБСО. Если придерживаться такой точки зрения, то опеку нужно признать гражданским институтом после того, как вопросы опеки стали регулироваться  ГК РФ. В то же время Н.М. Ершова признавала, что в составе института опеки и попечительства есть гражданско-правовой институт представительства. Все это, на наш взгляд, подтверждает только одно: в институте опеки и попечительства семейные и гражданские элементы переплетаются настолько тесно, что разделить их невозможно, что служит еще одним подтверждением того, что гражданское и семейное право составляют одну отрасль права. Опека и попечительство в широком смысле слова являются способом восполнения дееспособности и защиты прав и интересов несовершеннолетних и недееспособных лиц. Опека и попечительство в узком смысле слова  рассматриваются как способы восполнения дееспособности, защиты прав и интересов и воспитания несовершеннолетних детей, оставшихся без попечения родителей. Опека и попечительство в узком смысле слова назначаются над несовершеннолетними детьми, оказавшимися без попечения родителей. Опека устанавливается над детьми, не достигшими 14, до 18 лет. Устанавливается опека органами  опеки попечительства. Функции по опеке над несовершеннолетними могут выполняться гражданами, воспитательными, лечебными, образовательными и иными детскими учреждениями, а также самими органами опеки и попечительства.

     После выявления ребенка, лишенного родительского попечения, функции по опеке или попечительству над ним временно осуществляют органы опеки. В дальнейшем орган опеки и попечительства должен в течение месяца назначить ребенку опекуна или попечителя или принять решение об иной форме устройства ребенка. Назначение опекуна или попечителя производится по месту жительства ребенка или, при наличии заслуживающих внимание обстоятельств, по месту жительства опекуна или попечителя (п. 1 ст. 35 ГК). Заинтересованные лица, которыми чаще всего являются родители или родственники ребенка, вправе обжаловать назначение опекуна или попечителя в суд. Опекун или попечитель назначается только с его согласия. При таком назначении обязательно учитывается мнение ребенка. Родители ребенка могут просить органы опеки и попечительства назначить ребенку опекуна, если они по каким-либо обстоятельствам ( болезнь, возраст, необходимость длительного отъезда) не могут сами воспитывать ребенка. В этом случае органы опеки и попечительства, как правило, назначают опекуном или попечителем лицо, указанное родителями ребенка. Опека по просьбе родителей может быть назначена на определенный срок, например до возращения из отъезда.

     Гражданское и семейное законодательство предъявляет  определенные требования к характеристике лица, которое может  быть назначено  опекуном или попечителем . Согласно п. 2 ст. 34 ГК, опекуном или попечителем может быть только совершеннолетнее дееспособное лицо, не лишенное родительских прав. Статья 146 (п. 3) СК предусматривает ряд дополнительных ограничений: опекунами и попечителями не назначаются, например лица, больные хроническим алкоголизмом или наркоманией и другими заболеваниями, перечисленными в установленном Правительством РФ перечне; лица, в прошлом отстраненные от выполнения обязанностей опекунов или попечителей; лица, ограниченные в родительских правах; лица, в отношении которых усыновление было отменено в результате  их виновного поведения; а также лица, которые не могут выполнять обязанности по опеке и попечительству по состоянию здоровья. Орган опеки и попечительства обследует условия, которые опекун или попечитель  может обеспечить ребенку. При принятии решения о назначении опекуна или попечителя орган опеки и попечительства учитывает также иные его характеризующие качества. Учитываются отношения, существующие между ребенком и будущем опекуном или попечителем, а также членами его семьи. Поскольку опека и попечительство над несовершеннолетними детьми назначается с целью обеспечения их прав на семейное воспитание, опеку и попечители  обязаны проживать с ребенком в одной семье. Исключение из этого правила предусмотрено только в отношении несовершеннолетних, достигших 16-летнего возраста. В этом случае орган опеки и попечительства может разрешить подростку проживать раздельно, если такая необходимость связана  с получением образования или работой. При этом раздельное проживание  попечителя и несовершеннолетнего  не должно неблагоприятно сказываться на воспитании последнего. Опекун или попечитель с согласия органа опеки и попечительства вправе в случае необходимости временно поместить несовершеннолетнего  в детское учреждение. При этом его права по опеке или попечительству над ребенком не  прекращаются. Опекуны вправе требовать возращения ребенка от любого лица (включая его родителей), которое удерживает его без судебного решения. В удовлетворении иска опекуна о возращении ребенка может быть отказано, если такое возращение противоречит интересам ребенка. Как правило, подобный отказ влечет последующую отмену усыновления. Опекуны и попечители обязаны заботиться о содержании, воспитании и образовании несовершеннолетних. Опекунам и попечителям в принципе принадлежат такие же права по воспитанию детей, как и их родителям. Отличие их прав от родительских заключается в том, что они несколько уже по объему и поставлены под более жесткий контроль органов опеки и попечительства. Опекуны, как и родители, обязаны заботиться о нравственном и физическом развитии подопечного и его здоровье. Право опекунов и попечителей самостоятельно  определять формы и способы воспитания ребенка ограничено их обязанностью следовать при этом рекомендациям органов опеки и попечительства. При выборе форм и методов воспитания опекуны и попечители обязаны считаться с мнением самого ребенка. Опекуны обязаны обеспечить ребенку получение основного общего образования. Выбор формы образования и конкретного образовательного учреждения определяется ими с учетом мнения ребенка. Дети находящиеся под опекой или попечительством, сохраняют право на общение со своими родителями и родственниками, за исключением случаев, когда родители лишены родительских прав. Опекуны и попечители обязаны обеспечить детям осуществление этого права. Однако если родительские права родителей ограничены, опекуны и попечители вправе не допустить общения ребенка с родителями при условии, что такое общение противоречит интересам ребенка. Порядок восполнения опекунами и попечителями дееспособности несовершеннолетних и распоряжения имуществом подопечных определяется гражданским законодательством. Опекуны и попечители обязаны заботиться о содержании ребенка. Содержать ребенка за счет собственных средств они не обязаны. Между ребенком и опекуном или попечителем не существует и алиментных обязательств. Содержание ребенка осуществляется опекуном или попечителем за счет причитающихся ребенку пенсий, пособий, алиментов и иных средств, а также специальных средств, выплачиваемых на детей, находящихся под опекой. Опекун должен организовать разумное расходование этих средств в интересах ребенка и предоставлять органу опеки и попечительства отчет об их использовании. Само осуществление функций по опеке и попечительству над несовершеннолетними выполняется безвозмездно. Если ребенок находится на государственном попечении в детском учреждении, опекун или попечитель ему не назначается, а функции по опеке или попечительству выполняет администрация детского учреждения. Дети, находящиеся под опекой, имеют такие же права, как и дети, воспитывающиеся в семьях своих родителей или усыновителей. Прекращение опеки происходит при достижении ребенком возраста 14 лет. Опека автоматически трансформируется в попечительство. Попечительство прекращается при достижении ребенком совершеннолетия, эмансипации несовершеннолетнего или вступлении его в брак до 18 лет. Опека и попечительство прекращается также в случае смерти опекуна или попечителя или подопечного. Прекращение опеки и попечительства в соответствии со ст. 39 ГК возможно также в форме освобождения от обязанностей опекуна или попечителя или отстранения от их выполнения. Освобождение от обязанностей опекуна или попечителя возможно в случае возвращения ребенка родителям, усыновления или передачи ребенка на постоянное воспитание в детское учреждение. В определенных случаях, если это необходимо для защиты интересов несовершеннолетнего, ему может быть сохранен опекун или попечитель и в случае помещения в детское учреждение на постоянное воспитание. Отношения по опеке и попечительству являются строго добровольными, поэтому опекуну или попечителю предоставлено право самому обратиться в орган опеки и попечительства с просьбой об освобождении его от несения обязанностей⁶. В п. 2 ст. 39 ГК говорится о том, что такое обращение возможно при наличии уважительных причин: болезни, изменения материального положения, отсутствия взаимопонимания с подопечными и т.д. Если причины, по которым опекун отказывается от своих обязанностей, не относятся к уважительным, это может послужить основанием для отстранения опекуна вместо его освобождения, но отношения по опеке все равно подлежат прекращению, поскольку они не могут продолжаться, помимо воли опекуна или попечителя.

           2.1 Приемная семья

       Приемная семья представляет собой новый институт семейного законодательства. Он возник и развился из идеи создания детских домов семейного типа. Состояние детских воспитательных учреждений оказалось настолько неудовлетворительным, что возникла необходимость поиска формы, которая бы позволила сочетать признаки детского учреждения и семейного воспитания детей. Таким образом, приемная семья является гибридной формой, содержащей в себе некоторые черты опеки. Детского учреждения и усыновления. От обычного детского учреждения приемная семья отличается значительно меньшим количеством детей, что позволяет обеспечить им не общественное, а семейное воспитание, основанное на личном контакте приемных родителей с каждым из детей. Минимальное количество детей, которые принимаются на воспитание, законодательством не установлены. Поэтому в принципе приемная семья может включать одного ребенка. Максимальное количество детей, как правило, не должно превышать восьми человек. Основное отличие отношений, складывающихся в приемной семье, от отношений, складывающихся при опеке, выражается в том, что приемные родители состоят в договорных отношениях с органами опеки и попечительства и получают плату за выполнение своих обязанностей. Между детьми и приемными родителями возникают более тесные связи, чем между опекаемыми и опекунами и попечителями, на что указывает даже само название «приемная родители». Основанием возникновения приемной семьи служит договор между приемными родителями и органами опеки и попечительства. Лица, имеющие право на заключение такого договора, определяются ст.151 и 153 СК. Приемные родители должны быть совершеннолетними и дееспособными. Право стать приемными родителями предоставляется как лицам, состоящим в браке, так и одиноким гражданам. Дети, независимо от возраста, в заключении договора не участвуют. В приемную семью передаются дети, оказавшиеся лишенными родительского попечения. Органы опеки и попечительства предоставляют будущим приемным родителям возможность подобрать детей, которые будут затем воспитываться совместно. Запрещается разъединять братьев и сестер, если до этого они воспитывались вместе. Как и при усыновлении, такое разъединение доступно, если это отвечает интересам детей. Чаще всего необходимость разъединения братьев и сестер обусловлено тем, что один из них страдает заболеванием, которое  препятствует его передаче в приемную семью. В этом случае соблюдение запрета означало бы, что и второй ребенок оказался бы обреченным до совершеннолетия оставаться в детском учреждении. Обязательными условиями договора, заключаемого между органами опеки и попечительства и приемными родителями, являются условия о сроке, на который ребенок помещается в приемную семью, а также о порядке воспитания, образования и содержания детей в приемной семье и обязанности по отношению к приемной семье органов опеки и попечительства. В договоре  предусматриваются также формы контроля, осуществляемого органами опеки и попечительства за выполнением приемными родителями своих обязанностей, и основания прекращения договора.