Ответственность за незаконное предпринимательство

Несколько иной позиции по этому вопросу придерживается Пленум Верховного Суда РФ. Согласно п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии).²³ Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии)²⁴.

Хотелось бы коснуться  и такого аспекта о привлечении  к уголовной ответственности  по ст. 171 УК РФ, при котором вопрос о невозможности получения лицензии приобретает наиболее очевидный  характер. Так, в Российском законодательстве есть такие виды деятельности, разрешение на осуществление которых получить в принципе невозможно никому, поскольку эта деятельность запрещена вообще. Так, никто не может получить лицензию на проведение сеансов массового целительства, поскольку это запрещено ст. 57 Основ Законодательства об охране здоровья граждан. Более чем очевидно, что если есть запреты, то, вероятно, есть и лица, которые данные запреты нарушают и занимаются подобной деятельностью как предпринимательской, то есть систематически получают от нее доход. Но можно ли данную деятельность назвать предпринимательской, если она запрещена в принципе? Думается, нет.

Следовательно, возможно ли привлечь к ответственности лицо, занимающееся данной деятельностью, по ст. 171 УК РФ? Ответ представляется также отрицательным, ибо какой именно признак объективной стороны следует вменять? Отсутствие лицензии? Но лицензию на данный вид деятельности в принципе получить невозможно, поэтому ставить лицу, которое занималось подобной деятельностью, отсутствие лицензии более чем странно - ведь он эту лицензию и не смог бы получить. И в данном случае государство должно привлекать к ответственности ни за то, что лицо уклоняется от контроля, а за то, что получает доход от деятельности, которой никто не вправе заниматься.

Предпринимательство в сфере  высшего и послевузовского профессионального образования осуществляется в форме оказания платных услуг по репетиторству поступающих в вузы, по написанию за плату для недобросовестных студентов контрольных работ, курсовых работ и проектов, выпускных квалификационных (дипломных) работ, а также по подготовке по заказу кандидатских и докторских диссертаций.

Незаконное предпринимательство  по оказанию платных услуг набирает обороты. Незаконные услуги в данной сфере рекламируются даже в центральных газетах с указанием контактных телефонов.

Понятно, что изготовителей  диссертаций, как и исполнителей контрольных, курсовых и т.п. в качестве индивидуальных предпринимателей никто не зарегистрирует, поскольку эти виды образовательной деятельности лицензионные, а получение у Министерства образования и наук Российской Федерации лицензии на такого рода деятельность невозможно.

3) осуществление предпринимательской  деятельности с нарушением условий  лицензирования будет иметь место,  если это лицо (организация), имея  лицензию на определенный вид  деятельности, начинает заниматься  другой деятельностью. Так, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте.

Нарушение условий лицензирования может состоять и в осуществлении деятельности за пределами территории, указанной в разрешении; в осуществлении с нарушением условий действия лицензии, например, при отсутствии необходимой техники, с нарушением технологий и санитарных правил и т.д.

Обязательным признаком  объективной стороны преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

Ущерб может заключаться  в причинении вреда потребителю, другим предпринимателям, государству (в частности, вред, причиненный неуплатой  пошлины, сбора, налога при незаконном предпринимательстве).

Крупный ущерб  представляет собой оценочное последствие  деяния, которое делает состав преступления материальным. Это означает, что каких-либо более или менее четких критериев для его определения законодатель не установил, и потому следователь, а вслед за ним прокурор и суд должны решать, является ли ущерб крупным, применительно к каждому конкретному случаю.

Качественно крупный ущерб может выразиться как в ущербе, главным образом  имущественном, так и в упущенной  выгоде, то есть в различного рода убытках.

Пленум Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» дает разъяснение, что под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением этой деятельности (п. 12). Это разъяснение Пленума следует, конечно, признать победой здравого смысла и учения о квалификации.

Рассматривая преступления в сфере незаконной предпринимательской  деятельности, следует учесть, что  норма данной статьи бланкетная, т.е. такая, диспозиция которой непосредственно не определяет признаки преступного деяния, а отсылает к нормативным актам другой отрасли права. В связи с бланкетностью описания признаков объективной стороны, на практике возникают много вопросов о наличии состава незаконного предпринимательства.

Например, имеется ли при  наличии, конечно, всех признаков преступления - состав незаконного предпринимательства в случаях, когда:

- юридическое лицо занимается  деятельностью, хотя, быть может,  и не требующей лицензирования, но который ему запрещено заниматься  ввиду наличия у него специальной  правоспособности дел осуществления  лишь определенных видов деятельности (допустим, аудиторная фирма систематически  осуществляет торговые операции, прикрывая их притворными сделками);

- федеральным законом  разрешено заниматься предпринимательской  деятельностью только при наличии  лицензии, однако порядок и условия  лицензирования установлены не  были, а лицо стало осуществлять  такую деятельность в отсутствие специального разрешения;

- лицо, не имея соответствующей  лицензии, занималось, тем не менее,  определенным видом предпринимательской  деятельности, а затем этот вид  деятельности был исключен из  перечня видов деятельности, осуществление  которых разрешено только на основании специального разрешения.

В результате долгой дискуссии, Пленум (постановление Пленума Верховного Суда от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»), обсудив эти варианты, на первые два вопроса ответил положительно, а на третий - отрицательно (п. 6, 9 и 17 постановления). Особенно важно обратить внимание на позицию по последнему вопросу: здесь Пленум, по сути, потребовал применять положения ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона в случае, когда без формального изменения уголовного закона этот закон - в силу бланкетности конкретной статьи - изменяется содержательно одновременно с соответствующими изменениями законодательства позитивного регулирования.

Хотелось бы также обратить внимание на то, что научно-практические комментарии к Уголовному кодексу  РФ обычно игнорируют проблему анализа  непосредственного объекта незаконного  предпринимательства, несмотря на то, что помимо теоретического она представляет и значительный практический интерес. Вместе с тем от ее разрешения зависит эффективность применения ст. 171 УК РФ и, в частности, безошибочность квалификации соответствующих деяний, а также их правильное отграничение от смежных преступлений.

В отечественной научной  и научно-практической литературе по уголовному праву до настоящего времени  не сложилось однозначного представления о содержании непосредственного объекта рассматриваемого преступления.

Существуют следующие  определения понятия непосредственного  объекта незаконного предпринимательства: «общественные отношения, регулирующие занятия предпринимательской деятельностью»²⁵; «общественные отношения по поводу осуществления нормальной предпринимательской деятельности»²⁶; «общественные отношения, обеспечивающие интересы экономической деятельности в сфере предпринимательства»²⁷; «порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий нормальное развитие экономики и финансовые интересы государства, не получающего государственную пошлину, положенную к уплате при регистрации, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии и налоги, подлежащие взысканию с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц»; «интересы законного предпринимательства, нормальное состояние экономики, интересы потребителей, партнеров и других лиц, организаций, а также финансовые интересы государства, поскольку в результате незаконного предпринимательства создается возможность получения неконтролируемой государством, его налоговыми органами прибыли».

Два первых понятия непосредственного  объекта незаконного предпринимательства являются слишком общими, не раскрывают содержания соответствующих общественных отношений и не отвечают пониманию сущности объекта преступного посягательства.

Непосредственный объект незаконного предпринимательства - сложное сочетание отношений, обеспечивающих установленный законом порядок занятия предпринимательством (основной непосредственный объект), и иные законные интересы предпринимательства, экономические интересы потребителей, деловых партнеров, финансовые интересы государства и иных субъектов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, за исключением банковской и иной деятельности, общественное отношение к которым составляет содержание основных непосредственных объектов отдельных видов незаконной предпринимательской деятельности (альтернативный дополнительный непосредственный объект), иначе говоря, основной непосредственный объект - общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности, а дополнительным объектом выступают охраняемые интересы граждан, общества и государства.

2.2 Субъект и субъективная  сторона как основной принцип  наступления уголовной ответственности  за незаконное предпринимательство

В практике квалификации незаконного  предпринимательства значительные проблемы связаны с характеристикой  субъективной стороны данного преступления. Одна группа авторов полагает, что незаконное предпринимательство может быть совершено лишь умышленно, другая - допускает возможность совершения отдельных форм незаконного предпринимательства с неосторожной формой вины.

В Конституции РФ получил  закрепление принцип, в соответствии с которым, уголовная ответственность наступает лишь при наличии вины лица, совершившего преступление. Каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в установленном законом порядке.

Еще в прошлом веке Г.С. Фельдштейн отмечал, что «учение  виновности и его большая или меньшая глубина есть как бы барометр уголовного права».

Вина, по общему признанию, относится  к субъективной стороне преступления.

Субъективная сторона  незаконного предпринимательства  определяется виной в виде умысла. Виновный осознает, что занимается незаконной деятельностью, т.е. осуществляет предпринимательскую деятельность, для занятия которой требуется специальное разрешение (лицензия), либо занимается предпринимательской деятельностью с нарушением условий лицензирования, предвидит возможность или неизбежность причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству и желает либо сознательно допускает причинение такого ущерба или безразлично к нему относится. Так, если это незаконное предпринимательство, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству, то отношение лица к содеянному может выражаться в любой форме умысла - прямого или косвенного. Если же речь идет о незаконном предпринимательстве, сопряженном с извлечением доходов в крупном или особо крупном размере, только в форме прямого умысла.

Так, следственным отделом  при УВД г. Курска было предъявлено  обвинение частному предпринимателю  гр. М., который занимался оптовой  реализацией алкогольной продукции - водки без специального разрешения (лицензии). Субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной виной, т.к. гр. М. осознавал, что занимался предпринимательской деятельностью без соответствующего разрешения (лицензии), хотя в данном случае оно обязательно, извлекая из этого доход в крупном размере, и желал извлекать его таким образом.

Вместе с тем при  умышленном занятии незаконной предпринимательской деятельностью возможно причинение последствий по неосторожности. Например, возможно причинение вреда здоровью или смерти человека по неосторожности в результате занятия медицинской практикой или частной фармацевтической без соответствующего специального разрешения (лицензии).