Присвоение и растрата

Б. А. Волженкин, 3. А. Незнамова, А. Ю. Чупрова в качестве субъектов присвоения или растраты, совершенных лицом с использованием служебного положения, признают лишь должностных (примечание к ст. 285) и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих организациях (примечание к ст. 201)¹⁰.

По разному  определяет признаки субъектов ст. 160 УК и судебная практика. В одних материалах дела органы следствия усмотрели в действиях контролера общественного туалета, взявшего из выручки деньги, присвоение и растрату, совершенную лицом с использованием служебного положения

(суд исключил  последний признак, указав, что  контролер общественного туалета не является должностным лицом)¹¹. В другом случае, видимо, кассира билетных касс (по приговору невозможно установить функции и должность виновного) суд приговорил за то, что «находясь на работе в билетных кассах, присваивала чужое имущество, вверенное виновной с использованием служебного положения»¹². В третьем, коммерческому директору АО, совершившему хищение с использованием своих полномочий, вменяют только присвоение и растрату без квалифицирующего признака использования служебного положения (и, исключив ст. 201, вмененную органами следствия)¹³. Так же, как и раньше в материалах дела часто отсутствуют доказательства главного признака этого преступления — наличие и характер полномочий в отношении вверенного имущества, а отсюда и особенностей субъекта этого преступления.

Известно, что  государство управляет своим  имуществом через свои органы, организации. Частный собственник тоже часто вынужден передавать свое имущество несобственникам (например, в процессе воспроизводства). Для обслуживания собственника привлекаются как целые коллективы, организации, так и отдельные лица. Или, по-другому, имущество передается собственником одному «слуге»¹⁴ с наделениями его полномочиями по управлению имуществом с привлечением других лиц, так и только ему. Далее ... Собственник может наделять слугу либо широким кругом полномочий (например, доверительное управление имуществом) или привлекает его для выполнения с ним (имуществом) одной операции (например, хранения, перевозки).

В регулировании отношений  с участием лица, осуществляющего определенные   полномочия   в   отношении   имущества   не   будучи    его

собственником, накоплен определенный правовой опыт. В основном это нормы гражданского и трудового права, отчасти финансового.

Возможность передачи, порядок, субъект, который  может передавать то или иное имущество в управление несобственникам государственного имущества или государственными органами частного имущества сравнительно четко регламентируется законом или подзаконными актами (хотя и здесь существуют проблемы)¹⁵. Например, имущество подопечного передается органам и опеки, и попечительства на основании ст. ст. 35, 37, 38 ГК. Имущество обанкротившегося хозяйствующего субъекта передается решением арбитражного суда управляющему на основании ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Что касается частного собственника, то законодатель предлагает ему лишь выработанные практикой возможные варианты закрепления этой передачи. Так, в качестве, примерного перечня возможных вариантов передачи имущества и оформления ее ГК РФ называет залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (ст. 338), аренда (гл. 34), наем жилого помещения (гл. 35), безвозмездное пользование (гл. 36), подряд (ст. ст. 704, 713, 714, 734, 745), перевозка груза или багажа (гл. 40), транспортная экспедиция (гл. 41), банковский вклад и банковский счет (гл. 44, 45), хранение (гл. 47), поручение, комиссия и агентирование (гл. 49, 51-52), лизинг (ФЗ «О лизинге») и др. А уж дело собственника, кому передать свое имущество и как это оформить, чтобы получить наибольший эффект. Лишь когда объединяется имущество нескольких собственников (в том числе и государства), то должны соблюдаться правила, характерные для выбранной организационно-правовой формы. Вопросы, не урегулированные в ее рамках, подлежат локальному регулированию.

В ситуации, когда обслуживание материальных ценностей входит в трудовые обязанности как собственника, так и третьих лиц, эти отношения регулируются нормами трудового права.

Объем прав и  обязанностей в отношении передаваемого  имущества зависит от вида имущества (государственное, частное), субъекта, наделяющего этими полномочиями (собственник, несобственник, орган государства, коммерческой организации или частное лицо) и целей, для достижения которых оно передается (отсюда, количество, кому передается). Причем, передаваемые полномочия не совпадают ни со всем объемом полномочий собственника, так и (часто) с объемом каждого из них (владения, пользования, распоряжения)¹⁶.

Наиболее  широкие полномочия по управлению имуществом предоставляются руководителям организаций. Нельзя не отметить, что в уголовно-правовой литературе потребность раскрыть содержание словосочетания «управление имуществом» возникла в связи с раскрытием сущности административно-хозяйственной функции должностного, а сейчас и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Впервые административно-хозяйственную функцию должностного лица предлагал определять через управление или распоряжение имуществом, установления порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечение контроля за этими операциями Пленум Верховного Суда СССР в своем 4-ом постановлении в 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге»¹⁷. В современной литературе при характеристике этой функции говорят об управлении и распоряжении материальными ценностями, организации их учета и контроля, заключении договоров с другими организациями и т.д. — в отношении коммерческих организаций, а государственных — организации и получения либо отпуска материальных ценностей, денежных средств и контроля за их операциями, реализации

товаров, учет произведенной  работы и начисления вознаграждения за труд и т.п.¹⁸ Эти же выводы можно сделать на основании анализа цивилистической литературы, где раскрываются сами полномочия по оперативному управлению, хозяйственному ведению. Перечень полномочий выявляется и из предлагаемых в литературе примерных контрактов с руководителями организаций, договоров доверительного управления и др.

Более узким кругом прав и обязанностей наделяются не должностные материально ответственные лица. Именно поэтому все постановления пленума ВС СССР, ученые всегда рекомендовали отличать лиц, управляющих имуществом, т.е. должностных, от тех, которые выполняют в отношении его какую-то конкретную операцию (продажа, хранение, перевозка и т.д.). В их обязанности входит сохранность непосредственно переданных им (можно сказать, во многих случаях в непосредственное обладание) материальных ценностей.

Что касается передачи собственником имущества  слуге-одиночке (и для выполнения разового поручения, не являющегося трудовой обязанностью), то он тоже может наделяться как широким кругом полномочий, например, доверительный управляющий; арбитражный управляющий и т.д., так и узким. Чаще всего, им имущество передается для осуществления с ним какой-то одной операции (наем жилого помещения, хранение и т.д.).

Следовательно, в понятие «вверенное» имущество  следует включать и находящееся в ведении виновного чужое имущество. Нельзя не отметить также 30-летний опыт подобного толкования этого слова в юридической литературе и судебной практике¹⁹.

Все эти полномочия, по мнению В. И. Плоховой, должны быть строго конкретизированы и закреплены письменно²⁰. Этого однозначно требуют нормы трудового права. Права и обязанности того или иного вида должностных и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях в отношении управляемого ими имущества конкретизируются в должностных инструкциях, трудовом контракте, других локальных нормативных актах. Полномочия рядового работника (недолжностного лица) в отношении передаваемого ему имущества конкретизируются в договоре о полной материальной ответственности, доверенности, накладной и т.д. Неперсонифицированная обязанность любого работника — бережно относится к имуществу предприятия, учреждения, организации, закрепленная в ст. 2 КЗоТ, не наделяет последнего конкретными правами и обязанностями.

В принципе, право работодателя или собственника не оформлять это  и предавать имущество кому угодно. Но в этом случае работодатель несет  ответственность перед собственником (собственниками), а у собственника меньше возможностей возместить причиненный ущерб. Англо-саксонское уголовное право выработало теорию «нормального» и «индивидуального» благоразумия. Суть ее сводится к тому, что потерпевший должен быть осторожным, предусмотрительным, иначе все невыгодные последствия будет нести он сам²¹.

От объема полномочий в отношении вверенного или находящегося в ведении имущества зависит возможность причинения большего или меньшего ущерба собственности. Поэтому общественная опасность действий лиц, могущих использовать и использующих больше полномочий и в отношении   большого   количества   материальных   ценностей,   больше,   по

сравнению с  лицами, имеющими возможность совершить  с вверенным определенным имуществом конкретную операцию. Большими полномочиями, как было показано ранее, наделяются, как правило, должностные лица и выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях. Отсюда правильнее и логичнее их действия квалифицировать по ч. 3 ст. 160 УК, т.е. субъектами присвоения или растраты, совершенной лицом с использованием служебного положения следует признавать лишь названных лиц. Общественная опасность преступлений, совершаемых ими, повышается и за счет нарушения дополнительного объекта.

Таким образом, отличительной  чертой присвоения и растраты чужого имущества от иных форм хищения является особое положение лица, совершившего данное уголовно наказуемое деяние: данное лицо правомерно, на законном основании обладает этим имуществом, не являясь при этом его собственником.

Присвоение  чужого имущества, вверенного виновному, — это активные действия виновного, направленные на изъятие и обособление вверенного имущества. Моментом окончания присвоения является момент, когда виновный получил реальную возможность распорядиться похищенным имуществом или пользоваться им как своим. Он аналогичен моментам окончания кражи, грабежа и мошенничества, когда речь идет об изъятии имущества.

Растрата  — израсходование, потребление, иное отчуждение вверенного или находящегося в ведении виновного чужого имущества, а также передача этого имущества с корыстной целью третьим лицам. Оконченным преступлением растрата считается после передачи имущества с корыстной целью третьим лицам.

Глава П. Вопросы  разграничения присвоения и растраты со смежными составами преступлений

2.1 Отграничение присвоения  и растраты от кражи

Любое уголовно наказуемое деяние, содержащееся в  Особенной части УК РФ, имеет ряд признаков, сходных с признаками иных преступлений. В. Н. Кудрявцев отмечает, что трудности при квалификации преступлений в основном и объясняются этим обстоятельством. Для того, чтобы правильно квалифицировать преступное деяние, необходимо четко представлять себе разграничительные линии между ним и смежными преступлениями. Устанавливая свойственные только данному деянию признаки, отбрасывая те признаки, которые этому деянию не присущи, постепенно углубляя анализ соответствующей правовой нормы и фактических обстоятельств содеянного, правоприменитель приходит к единственной совокупности признаков, характеризующих данное преступление и отличающих его от других²².

Присвоение  и растрата чужого имущества обладают признаками, смежными с рядом других преступлений против собственности. В первую очередь речь идет о краже и мошенничестве (ст. 158 и 159 УК РФ), а также о причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием без признаков хищения (ст. 165 УК РФ).

Смежными составами  преступлений по отношению к присвоению и растрате являются кража, мошенничество, хищение чужого имущества, являющегося специальным предметом (ст. 164, 221, 226, 229 УК), злоупотребление должностным положением (ст. 285 УК) или служебными полномочиями (ст. 201 УК), самоуправство, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 330, 165 УК) и т.

д.²³.

Отграничение  присвоения и растраты чужого имущества, вверенного виновному, от смежных составов производится по объекту, признакам предмета, объективной стороне состава преступления, а также по признакам субъекта.

По объекту и физическим признакам предмета данные преступления разграничиваются с деяниями, предусмотренными ст. 221, 226 и 229 УК РФ, предметами которых  являются ядерные материалы, радиоактивные вещества, оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства и психотропные вещества. Однако, действия виновного, похитившего указанные предметы или вещества, квалифицируются не по ст. 160 УК РФ, а по статьям, предусматривающим ответственность за хищение указанных предметов. Представляется, что в указанных статьях необходимо словосочетание «независимо от способа хищения», аналогичное содержащемуся в ст. 164 УК РФ.

Действия  лиц, совершающих незаконные действия с оружием и иными предметами, указанными в ст. 221, 226 и 229 УК РФ, необходимо квалифицировать в зависимости от фактических обстоятельств совершенного преступления и отграничивать от присвоения, растраты либо иных форм хищения в зависимости от направленности умысла.

Так, Сошнев и Миронов, используя свое служебное положение, в ходе проводившейся реализации военным училищем населению карабинов «СКС» в мае — июле 1992 г. похитили со склада 40 таких карабинов и сбыли их. В целях сокрытия совершенного хищения они изготовили подложные документы. По данному эпизоду они были осуждены по ст. 218-1 УК РСФСР (ст. 226 УК РФ). Кроме того, Сошнев, продавая на законных основаниях населению карабины, завысил стоимость пяти карабинов, незаконно получив в результате этого 66 920 р., которые затем присвоил. Эти действия были

направлены  на изъятие не оружия, а денежных средств, в связи, с чем были квалифицированы как мошенничество²⁴.

При ошибке лица в предмете преступного посягательства его действия квалифицируются по фактической направленности его умысла. Например, виновный путем присвоения решился похитить соду, но по ошибке похищает героин, похожий на нее внешне. В этой ситуации фактически в его действиях содержатся признаки преступления, предусмотренного ст. 229 УК РФ, предметом преступного посягательства которого являются наркотические средства, а способом обращения имущества в пользу виновного или иных лиц — присвоение, которое охватывается означенной уголовно-правовой нормой. Но в связи с тем, что умыслом виновного не охватывались эти обстоятельства, его действия должны быть квалифицированы как оконченное преступление, предусмотренное ст. 160 УК РФ. В описанной ситуации не будет покушения на присвоение вверенного имущества, так как фактически причинен ущерб отношениям собственности.