Проверочная закупка наркотических средств

 Задержание и личный досмотр сбытчика. Следующий документ, который составляется оперативными сотрудниками протокол личного досмотра лица, задержанного в ходе проверочной закупки. Данный протокол составляется на том же бланке, что и аналогичные документы и, следовательно, является незаконным. Как представляется, единственным законным основанием к задержанию и проведению личного досмотра сбытчика является совершение им административного правонарушения.

В некоторых  случаях фактическое задержание и личный обыск подозреваемого оформляются актом о результатах выявления и пресечения преступления в результате оперативно-разыскных мероприятий. В нем обычно фиксируется, что в присутствии двух «незаинтересованных лиц» был остановлен некий гражданин, «которому было сообщено о наличии данных о хранении им при себе наркотических средств и предложено их выдать». По смыслу данного документа лицо должно добровольно выдать имеющиеся у него наркотические средства. После добровольной выдачи наркотиков оперативные сотрудники, руководствуясь п.3 и 5 ст.6 Закона об ОРД, исследуют его одежду (а также находящиеся при нем вещи, транспортное средство) с целью обнаружения и сбора образцов для сравнительного исследования.

Анализ  акта о результатах выявления  и пресечения преступления в результате ОРМ позволяет констатировать: фактически вместо досмотра производится личный обыск, что противоречит закону, так как личный обыск является следственным действием.

Этот  акт является незаконным еще и  потому, что изъятие наркотических  средств осуществляется со ссылкой на ч.1 ст.15 Закона об ОРД. В данной норме говорится о возможности изъятия предметов и документов, но с оговоркой, что в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. По смыслу закона изъятие должно осуществляться не в рамках Закона об ОРД, а в соответствии с нормами УПКРФ.

 Отсутствие  прямых доказательств

Еще один существенный недостаток сформировавшейся практики осуществления проверочной  закупки иллюзия доказанности сбыта. Объективный анализ результатов  данного ОРМ приводит к парадоксальному  выводу: представляемые следователю  и в дальнейшем используемые в доказывании материалы лишь косвенно подтверждают вину сбытчика.

Основная  задача проверочной закупки получение  прямых доказательств факта инициативного  сбыта определенным лицом наркотических  средств закупщику. Однако рассмотренные  нами материалы таких доказательств не содержат. Единственным прямым доказательством факта сбыта выступают показания закупщика об обстоятельствах получения им наркотических средств.

Если  сбытчик заявит о своей невиновности, следствие получает два равнозначных взаимоисключающих доказательства: показания сбытчика и показания закупщика. Поскольку опровергнуть подобное заявление при используемой системе документирования невозможно, сбытчику достаточно сказать, что он хранил наркотики для себя, сбывать их не собирался, но закупщик его уговорил, и суд вынужден будет признать факт провокации сбыта наркотиков оперативными сотрудниками. Если российские суды пока не приходят к такому выводу, то его уже сделал ЕСПЧ.

Существующая  система косвенных доказательств  — отсутствие у закупщика наркотических средств на момент начала проверочной закупки и последующее обнаружение у сбытчика меченых денежных купюр — не доказывает факта сбыта. Личный досмотр закупщика гарантирует отсутствие у него наркотических средств до и во время досмотра, однако не исключает возможности их появления в любую минуту после окончания данного действия из любого источника, одним из которых, но не единственным, выступает сбытчик. Обнаружение и изъятие у сбытчика меченых денежных купюр доказывает не факт сбыта, а только факт передачи денег отзакупщика сбытчику. Оба эти доказательства косвенно подтверждают показания закупщика, но не могут опровергнуть заявление сбытчика о невиновности.

Показания «незаинтересованных граждан» и  оперативных сотрудников также  являются косвенными доказательствами, если только они не присутствовали непосредственно при факте передачи и не слышали переговоров закупщика и сбытчика. Кроме того, необходимо отметить, что термин «незаинтересованные граждане» в Законе об ОРД не упоминается, более того, в некоторых документах данные граждане названы понятыми. Анализ разъясняемых им прав и обязанностей позволяет сделать однозначный вывод: функции «незаинтересованных граждан» равнозначны функциям понятых в уголовном процессе.

 «Штатные  понятые» и «незаинтересованные» конфиденты

Термин  «штатные понятые» повсеместно вошел  в практику органов дознания, следствия, прокуратуры и суда. Практически  у каждого следователя или  оперативного сотрудника есть несколько  знакомых или друзей, которых вписывают  в протоколы следственных действий или оперативно-разыскных мероприятий в качестве понятых. Такие понятые готовы выступить в суде и подтвердить «законность и достоверность» всего, что записано в протоколе, даже если в самом мероприятии они не участвовали.

Разоблачить такого понятого в суде практически невозможно, так как на любой проверочный вопрос он может «честно» ответить, что сами события помнит плохо (с момента проведения ОРМ, как правило, проходит от3 до 6 месяцев). Суд, в свою очередь, сочтет подобные показания достоверными.

Установить  наличие личных взаимоотношений  между следователем (или оперативным  сотрудником) и понятым достаточно сложно. Даже когда это удается, суд  не всегда принимает данный факт во внимание, мотивируя отсутствием  личной заинтересованности понятого в  исходе дела и ссылкой на ч.2 ст.60 УПКРФ.

Впрочем, в ряде случаев суд, установив  зависимое положение понятых, все  же признает результаты ОРМ недопустимым доказательством.

 Из  практики. В ходе рассмотрения  уголовного дела по обвинению  в сбыте наркотических средств суд признал недопустимым доказательством результаты проверочной закупки, при проведении которой оперативные сотрудники привлекали в качестве понятых студентов юридического техникума, проходивших практику в их подразделении.

В приговоре  суд сослался на показания понятых о том, что по результатам прохождения практики в отделе по борьбе с незаконным оборотом наркотиков на них составлялись характеристики, по которым в дальнейшем выставлялись оценки5.

 Полагаем, что результаты ОРМ и показания  «незаинтересованных граждан»6 необходимо оценивать в совокупности с иными доказательствами по делу. При этом установление факта знакомства понятого и оперативного сотрудника до производства ОРМ не влечет автоматически признания мероприятия незаконным и лишь свидетельствует о необходимости тщательной проверки материалов ОРМ и уголовного дела.

В подобном случае целесообразно допросить  всех участников ОРМ, используя приемы выявления и разоблачения ложных показаний7. Особое внимание следует  уделить результатам первичного опроса понятых и протоколам их допросов в качестве свидетелей. На практике имеют место случаи, когда следователи, не произведя допрос понятого, попросту переписывают в протокол показания, данные им при опросе. Поэтому дословное совпадение показаний, данных понятыми в ходе опроса и допроса, может служить основанием для признания их недопустимыми доказательствами.

При оценке результатов ОРМ и показаний  понятых необходимо учитывать, что  в соответствии со ст.17 Закона об ОРД  оперативные сотрудники могут привлекать в качестве понятых лиц, оказывающих им конфиденциальное содействие за материальное вознаграждение (далее конфидентов). Пользуясь этой возможностью, некоторые оперативные сотрудники вербуют конфидентов не для сбора оперативной информации о криминальной среде, а для участия в качестве понятых при производстве ОРМ.

Проверить, является ли понятой конфидентом, практически  невозможно. Во-первых, рассекретить данную информацию можно лишь с согласия самого конфидента, которого он, как  правило, не дает; во-вторых, оперативные работники оформляют и регистрируют далеко не всех своих конфидентов. В то же время, если в суде будет установлено, что лицо, участвовавшее в качестве понятого при производстве ОРМ, ранее было задействовано в другом мероприятии и в составе участников этих двух ОРМ совпадает хотя бы один оперативный сотрудник, достоверность результатов оперативной работы должна быть поставлена под сомнение.

О наличии  личных или служебных отношений  между оперативным сотрудником  и «незаинтересованным гражданином» свидетельствует, в частности, сокрытие сведений о личности данного гражданина в материалах ОРМ. Так, при составлении протоколов и актов ОРМ оперативные сотрудники вместо фактического адреса проживания понятого указывают адрес своего служебного кабинета. В дальнейшем следователи в протоколах допросов указанных «незаинтересованных граждан» приводят тот же адрес, что фактически является сокрытием информации о личности участника процесса.

В соответствии с ч.9 ст.166 УПКРФ основанием для  сокрытия информации о личности участника процесса является мотивированное постановление следователя, вынесенное с согласия руководителя следственного органа. При этом данные о личности участника процесса засекречиваются в полном объеме: с введением псевдонима и образца подписи. Подлинные анкетные данные помещаются в запечатанный конверт, который приобщается к материалам дела. Какое-либо иное частичное сокрытие сведений о личности участника процесса без надлежащих оснований является прямым нарушением принципа гласности уголовного судопроизводства.

В соответствии со ст.12 Закона об ОРД сообщение сведений о конфидентах допускается лишь с их письменного согласия в случаях, предусмотренных федеральными законами, и только на основании постановления  начальника органа, осуществляющего  ОРД. Если хотя бы одно из названных условий не выполняется, сведения о конфидентах остаются засекреченными.

Привлечение в качестве понятых лиц, оказывающих  содействие оперативным сотрудникам  на конфиденциальной основе, противоречит целям обеспечения достоверности результатов ОРМ. Во-первых, лицо оказывает такое содействие за материальное вознаграждение и, следовательно, не может признаваться «незаинтересованным гражданином». Во-вторых, суд не всегда имеет возможность получить сведения о таком лице, а иногда даже не может достоверно установить, является ли это лицо конфидентом (даже при получении в официальном порядке отрицательного ответа на этот вопрос оторганов, осуществляющих ОРД, определенные сомнения остаются).

Таким образом, любые показания конфидента оставляют неустранимые сомнения в его незаинтересованности в силу негласного характера и специфики ОРД, а в соответствии ч.3 ст.14 УПКРФ все неустранимые сомнения толкуются только в пользу обвиняемого.

В связи  с вышеизложенным возникает закономерный вопрос: зачем нужно привлекать «незаинтересованных граждан» к участию в ОРМ? Ответ прост — чтобы создать иллюзию доказанности факта сбыта. Показания данных граждан вместе с протоколами личного досмотра и показаниями оперативных сотрудников создают систему косвенных доказательств, подтверждающую показания закупщика об обстоятельствах подготовки и проведения проверочной закупки и, следовательно, приобретения им наркотических средств.

Но это  только видимость системы. Данные доказательства не могут подтверждать показания закупщика даже косвенно. Единственное прямое доказательство, которое может подтвердить показания закупщика, — видеозапись факта передачи наркотиков в ходе закупки и аудиозапись разговора между закупщиком и сбытчиком. Закон об ОРД предусматривает возможность осуществления в ходе ОРМ аудио- и видеозаписи, в том числе и скрытых. Полученные при этом записи должны рассматриваться как вещественные доказательства.

Три шага к законной проверочной закупке

Основываясь на приведенных выше аргументах, можно  сделать вывод: для приведения практики производства проверочной закупки наркотических средств в соответствие с действующим законодательством необходимо установить три основных правила:

1) оформлять  проверочную закупку единым протоколом (актом) производства проверочной закупки;

2) перенести  акцент с доказывания обстоя-тельств  подготовки и завершения закупки  на доказывание факта инициативного  сбыта наркотических средств;

3) ввести  в качестве обязательного элемента  проверочной закупки применение  аудио- и видеозаписи с фиксацией как подготовительных мероприятий, так и самого процесса передачи наркотиков и содержания переговоров закупщика со сбытчиком.

Что касается протокола (акта) проверочной закупки, он должен содержать несколько обязательных разделов:

действия  по проверке одежды закупщика;

осмотр, пометка и передача денежных средств, а также средств аудио- и видеозаписи;