Приемы и способы, используемые защитником для получения доказательств

    Для получения и предоставления суду доказательств адвокату не запрещено привлекать к сотрудничеству частного детектива. На основании п. 7 ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации⁴²: частным детективам разрешается в целях сыска «сбор сведении по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса».

   Чтобы суд в заседании признал допустимыми сведения, собранные частным детективом, защитник должен соблюсти следующие условия: заключить договор с частным детективным бюро; получить копию лицензии этого бюро или частного детектива, подтверждающую законность их деятельности; получить письменный отчет частного детектива о произведенных им действиях по сбору нужных защите сведений; заявить ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов, а также сведений, материалов или предметов, полученных частным детективом; заявить ходатайство о допросе частного детектива в качестве свидетеля; заявить ходатайство о проверке добытых материалов процессуальным путем. ⁴³

   Деятельность адвоката-защитника по сбору и представлению доказательственной информации суду должна осуществляться на основании знания и владения криминалистической моделью преступной деятельности определенного вида преступлений применительно к конкретному случаю. Речь идет не только о наиболее эффективных в данном случае средствах и рекомендациях, но и о методах их использования, об особенностях организации расследования -- планировании этого процесса с позиции адвоката-защитника.

   Выбор тактики защиты напрямую зависит от профессиональной подготовки адвоката, имеющегося у него опыта. Участие адвоката-защитника в доказывании напрямую зависит от выработки им тактики защиты, которая должна отвечать принципу преемственности на стадиях досудебного и судебного производства. Решение данной задачи возможно с учетом многих факторов, которые непосредственно или опосредованно влияют на моделирование ситуации защиты. Такое моделирование "облегчит построение системы доказательств по делу, даст защитнику возможность правильно, с исчерпывающей полнотой и конкретно определить обстоятельства, подлежащие доказыванию, установить связь между имеющимися фактическими данными и обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу, сгруппировать доказательства и сделать вывод об установлении обстоятельств, имеющих значение для дела, представить и построить систему доказательств в целом". ⁴⁴

    Ситуация защиты по уголовному делу зависит от целого ряда факторов, начиная от наличия в материалах уголовного дела доказательств и возможностей получения дополнительной доказательственной информации и заканчивая умением адвоката-защитника установить психологический контакт с другими участниками процесса. ⁴⁵

    В любом случае адвокат - защитник, участвуя в деятельности по доказыванию, обязан занимать активную позицию, позволяющую ему адекватно ситуации участвовать в сборе доказательств по уголовному делу. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

            Заключение    

   В заключении следует отметить следующее. Полномочия адвоката, установленные законом об адвокатуре, довольно обширны и носят универсальный характер, что особенно проявляется в активной роли адвокатов как субъектов доказывания в различных видах судопроизводства.

  Качество защиты по уголовным делам способствует не только надлежащему обеспечению прав обвиняемых и подсудимых, но и снижению негативного влияния уголовного судопроизводства на указанных лиц. К сожалению, как показывает анализ судебной и следственной практики, адвокаты-защитники нередко демонстрируют явную незаинтересованность в сборе доказательств, в случае оказания юридической помощи бесплатно. Такая ситуация сложилась во многом под влиянием судебной практики. Очевидно, незаинтересованность в исходе дела определяется небольшим гонораром, адвокаты-защитники не видят необходимости в активном участии в следственных и судебных действиях, в осуществлении надлежащей доказательственной деятельности стороной защиты. Ситуация в определенной степени стала меняться под влиянием контроля со стороны таких органов и организаций, как прокуратура, общественная палата, средства массовой информации и т.п. Такие реалии вынуждают адвокатов-защитников проявлять большую активность при производстве отдельных следственных и судебных действий, отказываясь от позиции присутствия при их производстве. Однако и в этом случае все обстоит далеко не так благополучно, как хотелось бы. Приходится констатировать, что мыслительная и практическая деятельность адвоката-защитника по осуществлению уголовно-процессуального доказывания по уголовным делам нередко носит бессистемный характер. Все это зачастую определяет низкое качество защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого в уголовном процессе. Кроме того, адвокаты, участвующие в уголовных делах, не всегда проявляют принципиальность и добиваются своевременного исправления допускаемых дознавателями, следователями, прокурорами и судами ошибок и нарушений. Адвокат-защитник должен быть готов к обнаружению этих ошибок и принятию мер по их устранению. При этом необходимо учитывать то, что диапазон типовых следственных ошибок достаточно велик, они могут иметь различное содержание и форму. Это требует от адвоката хорошего знания тактики проведения различных следственных действий, умения анализировать действия следователя или дознавателя, навыков выбора приемлемого варианта поведения с учетом ситуационного подхода. Неадекватный ситуации вариант защиты является одной из наиболее распространенных ошибок адвокатов.

     Наделение защитника правом на собирание доказательств в соответствии с УПК РФ вызвало неоднозначную реакцию со стороны ученых-процессуалистов. Кто-то так и остался противником этого, но кто-то воспринял нововведение как должное, между тем закон есть закон и необходимо строго следовать его букве.

    Как известно, деятельность адвоката в соответствии с УПК РСФСР не включала в себя собирание доказательств, но и УПК РФ, предусмотрев данное полномочие, не снял наболевших вопросов, а лишь добавил их. Как представляется, получение защитником предметов, документов и иных сведений, а также истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций имели место и в соответствии с УПК РСФСР, в котором речи о собирании защитником доказательств вообще не велось, а говорилось лишь об их представлении. И действительно, для того чтобы защитнику представить определенное доказательство, необходимо первоначально его получить. Конечно, положительно, что законодатель предусмотрел возможность защитнику от своего имени, а не от имени юридической консультации обращаться с запросами к государственным органам, организациям, предприятиям, учреждениям, а последних обязал предоставлять запрашиваемые документы и их копии. Однако данная норма в отсутствие указаний законодателя на срок, в который должны быть предоставлены документы и санкции за ее невыполнение, выглядит, по меньшей мере, нелогично.

    По справедливому замечанию ряда авторов, неурегулированным остался тот случай, когда защитник истребует документы, составляющие государственную, коммерческую и другую охраняемую законом тайну. Как видится, необходимо законодательно оговорить те случаи, когда истребованные защитником документы не могут быть ему предоставлены.

    Последний же способ собирания доказательств защитником из трех предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ сосредоточил в себе наибольшее количество неясностей. Каков механизм проведения опроса защитником лиц с их согласия? Каков порядок фиксации полученных сведений? И, наконец, каков порядок оценки допустимости таких доказательств? Именно доказательств, а не сведений, потому как законодатель в ч. 3 ст. 86 УПК РФ говорит: "Защитник вправе собирать доказательства..."

    Итак, в законе не дается указаний ни по поводу понятия опроса, ни по поводу порядка его проведения, ни способа фиксации его результатов. Представляется возможным на основе действующего уголовно-процессуального законодательства представить опрос лица защитником в виде беседы защитника с гражданином, выразившим согласие на это, с целью получения сведений, относящихся к уголовному делу и позволяющих доказать невиновность или меньшую виновность подзащитного, результаты которой фиксируются в произвольной форме. В качестве формы фиксации может выступить протокол с указанием места и времени начала и окончания опроса, анкетных данных опрашиваемого и защитника (если это адвокат - принадлежность к коллегии адвокатов). Кроме того, предварять в протоколе конкретные сведения, данные опрашиваемым лицом, должна подпись данного лица о наличии согласия на опрос, протокол на каждой его странице и в заключении подписывается защитником и опрашиваемым. Считаем возможным в качестве дополнительного средства фиксации использовать видеозапись. Думается, такой вариант фиксации основан на законе, но как его недостаток следует рассматривать некую камерность, келейность беседы защитника и гражданина. Где гарантии от злонамеренных действий со стороны защитника - угроз, шантажа, попыток подкупа гражданина или введения его в заблуждение?

    В  этой связи смею предположить, что присутствие при опросе лица защитником кого-то, пользующегося доверием и выступающего впоследствии гарантом фиксации хода опроса, поможет решить хотя бы некоторые проблемы и послужит гарантией обеспечения прав защитника на собирание доказательств. В качестве такого гаранта вполне может выступить нотариус как должностное лицо, действующее от имени государства. По окончании опроса нотариус, при нем присутствующий, при условии соблюдения требований закона и уплаты государственной пошлины прошивает и заверяет протокол опроса, о котором говорилось выше, и делает запись в регистрационной книге.⁴⁶

    Другой вариант закрепления результатов опроса⁴⁷  - изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем, думается, в принципе возможен. Однако, на мой взгляд, такой вариант не отвечает духу УПК РФ и возвращает нас во времена, когда беседа защитника с гражданином рассматривалась как предпроцессуальная деятельность. Было бы странным обращаться к позициям, сформированным в период реформирования УПК РСФСР, если новый закон уже обозначил подход к данной проблеме.

    Большое, если не сказать огромное, значение приобретают нравственно-этические аспекты указанной уголовно-процессуальной деятельности защитника. Защитник ни в коем случае не должен злоупотреблять предоставленным ему правом на собирание доказательств: не должен использовать ложь, введение в заблуждение лица, обладающего определенными сведениями, принуждение последнего к беседе, а тем более принуждение к даче ложных сведений. Несомненно, в первую очередь, встретившись с определенным гражданином, защитник должен представиться, а затем вежливо указать цель встречи и испросить согласие на проведение опроса, если гражданин не желает беседовать, безотносительно от того, приводит ли он причины этого или нет, защитник должен окончить беседу. Иное развитие событий в указанном случае должно рассматриваться как угроза допустимости полученного защитником доказательства. Исходя из того, что правовая норма есть не что иное, как социально-нравственное веление, установленное государством и обеспеченное его принудительной силой, стало быть, в случае нарушения этой нормы включается механизм реализации принудительных предписаний, носящих негативный характер, что в данном случае имеет форму недопустимости доказательств, полученных в ходе опроса лица защитником и подпадающих под действие ст. 75 УПК РФ. Так, сторона обвинения вправе заявить перед судом ходатайство об исключении результатов опроса как доказательства, представленного защитником по причине их недопустимости в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

    Как видится, не стоит рассматривать право защитника собирать доказательства как профессиональную обязанность адвоката, заключающуюся в установлении очевидцев криминального события, опросе этих лиц с их согласия или сообщении о них должностному лицу для их допроса в качестве свидетелей, как это предлагают Н. Кузнецов и С. Дадонов. ⁴⁸Следует отметить, что в качестве защитника в соответствии со ст. 49 УПК РФ может выступать и не адвокат. Кроме того, принимать ли меры по установлению конкретного лица, проводить ли его опрос или не проводить, определяет сам защитник, руководствуясь интересами подзащитного, а также тактическими приемами, выбранными применительно к определенной ситуации. Закон не запрещает защитнику "придержать" результаты опроса гражданина, например не представлять их следователю в ходе предварительного следствия, а сделать это в судебном заседании с целью разрушения обвинительного тезиса. Вполне возможна также ситуация, когда защитник предполагает, что показания определенных лиц могут помочь его подзащитному, заявляет о них следователю, однако эти лица дают обвинительные показания в отношении подзащитного.

    В заключении: оцениваться собранные защитником доказательства должны по единым правилам, наравне с доказательствами стороны обвинения, руководствуясь закрепленным в ст. 17 УПК РФ принципом свободы оценки доказательств. Как известно, никакое отдельно взятое доказательство не только не имеет заранее установленной силы, но не имеет и заранее установленного "бессилия".

Список  использованной литературы

1. Конституция  Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года // Российская газета. N 237. 25.12.1993.

2. Уголовно-процессуальный  кодекс Российской Федерации  от 18.12.2001 N 174-ФЗ // Собрание законодательства  РФ. 2001. N 52 (ч. I). Ст. 4921.

3. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

4. О частной  детективной и охранной деятельности  в Российской Федерации: Закон  РФ от 11.03.1992 N 2487-1 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 17. Ст. 888.

5. О судебном  приговоре: Постановление Пленума  Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 // Бюллетень Верховного  Суда РФ. 1996. N 7.

6. Адвокат: навыки  профессионального мастерства / Под  ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П. Михайловой. - М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 138.

7. Власова Н.А.  Уголовный процесс: Вопросы и  ответы / Н.А.Власова. М., 2003. С. 75.