Проблемы использования оперативно-розыскной деятельности в доказывании

Сегодня идея активного использования в уголовном  процессе результатов ОРД, вплоть до придания им значения судебных доказательств, не только активно развивается, но и  находит свое выражение на практике, где наиболее полная реализация данной идеи возможна лишь на основе создания правового механизма использования  данных ОРМ в уголовном процессе.

Принципиальная  необходимость этого обусловлена  тем, что ОРД играет весьма заметную роль в обнаружении и раскрытии  наиболее тяжких преступлений. Более  того, без нее в ряде случаев  практически невозможно решить задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством. Прежде всего речь идет о неочевидных  и латентных преступлениях, преступлениях  организованных преступных групп, доля которых в общей структуре  отечественной преступности достаточно велика.

Так, от общего числа регистрируемых в России преступлений, совершенные в условиях неочевидности  составляют примерно 2/3.

Кроме того, по оценкам авторитетных криминологов, вне поля зрения следственно-судебных органов сейчас остается до 98% фактов взяток, примерно 90% случаев вымогательства, а половина пропавших без вести  лиц в действительности становятся жертвами преступлений¹.

Понятие использования  результатов ОРД в уголовном  судопроизводстве широко используется в юридической науке и правоприменительной  практике, что обусловлено распространенностью  данного вида правоохранительной деятельности.

Несмотря на возрастание роли оперативно-розыскной  деятельности в расследовании преступлений, в учебной литературе связь уголовного процесса с оперативно-розыскной деятельностью отражения не находит. Между тем, законодатель о ее наличии подчеркнул в ст. 11 ФЗ РФ «Об ОРД», указав, что результаты, полученные в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, могут использоваться в уголовном процессе при подготовке и осуществлении не только следственных, но и судебных действий, что полностью соответствует положениям уголовно-процессуального закона.

 

 

 

1.1 Содержание результатов оперативно-розыскной  деятельности и основные направления  их использования в уголовном  судопроизводстве

оперативная розыскная деятельность доказательство

В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК РФ (введенным в действие ФЗ от 04.07.2003 №92-ФЗ), результаты ОРД – это сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда.

ОРД и уголовное  судопроизводство представляют собой  единство процессуального и не процессуального. Это единство заключается не только в проведении следственных действий или ОРМ, т.е. включает не только процедурные  вопросы, но и предполагает наряду с добыванием информации ее использование, принятие решений как процессуального, так и оперативно-розыскного характера.

В ОРД при  проведении даже одного ОРМ может  достигаться решение конкретной оперативно-розыскной задачи, например выявление признаков преступления. При этом результатом служит наличие  конкретной и достоверной информации о преступлении, которой может  быть достаточно для возбуждения  уголовного дела, проведения отдельных  следственных действий или их совокупности, хотя такая информация не обязательно  должна быть использована в уголовно-процессуальном порядке либо используется не сразу.

Так, принятие процессуальных решений, основанных на результатах ОРД, либо проведение следственных действий может осуществляться лишь после проведения ряда (совокупности) ОРМ, например наблюдения, оперативного внедрения, проверочной закупки, контролируемой поставки, даже если результаты любого из них уже сами по себе могли  служить основанием для процессуальных решений и действий. Результаты ОРД  могут рассматриваться как система  проверенных и оцененных оперативных  данных либо сведений о фактах. Вместе с тем результаты ОРД имеют  не только процессуальное, но и самостоятельное  оперативно-розыскное значение, на что в ст. 11 ФЗ «об ОРД» прямо указывает законодатель. В ч. 1 этой статьи отмечается, что результаты ОРД могут быть использованы для проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Процессуальное значение результатов ОРД в этом случае имеет место лишь в перспективе.

Следует иметь в виду, что результаты ОРД  в силу ее специфики не всегда могут  иметь процессуальное значение и  официально использоваться в уголовном  судопроизводстве. Чаще, наоборот, они выступают лишь в качестве информации, которая может быть легализована в официальных следственных действиях и представлена как их результат. Это может быть вызвано причинами, связанными с реализацией оперативно-розыскного принципа конспирации, преимущественно негласных начал этой деятельности.

Поскольку и  в ФЗ об ОРД, и в УПК РФ употребляется  один и тот же термин «результаты  оперативно-розыскной деятельности», важно определиться, чем в конечном счете являются результаты ОРД, в  чем сущность данного термина  и каково содержание стоящего за ним  понятия.

Данное определение  включает в себя основной видовой  признак результатов ОРД как  фактических данных о признаках  конкретного свойства, а также  указание на субъектов и порядок  их получения.

В этой связи  следует отметить, что если речь идет о фактических данных, то они  должны соответствовать объективной  действительности и не могут вызывать сомнения с точки зрения их достоверности. Однако не все результаты ОРД и  не всегда можно признавать в качестве достоверных, поскольку их необходимо проверять при помощи других данных, и только по их совокупности можно  с достаточной долей вероятности  утверждать, что эти данные являются объективными и достоверными.

Информация  может быть неконкретной, неполной, ориентирующей, предположительной, а иногда непроверяемой, содержать определенную долю субъективизма, исходящего от предоставившего ее источника. В частности, информация, поступающая от конфидента, подлежит проверке не только в силу ее субъективности, но и потому, что конфидент мог быть специально дезинформирован, не преследует интересов ОРО, сознательно вводит в заблуждение оперативного работника и т.д. Соответствующая оперативная информация не отражает фактических данных, тем не менее нельзя не признать, что она также является результатом ОРД.

В определении  Конституционного Суда РФ, как и  в УПК РФ, также отмечается, что  результаты ОРД являются лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением  требований ФЗ об ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции РФ. Соответственно, в процессуальном смысле о результатах ОРД как о фактических данных говорить преждевременно, а речь может идти лишь о сведениях, фактах, которые предстоит установить.

В оперативно-розыскном  смысле результаты ОРД также не всегда являются фактическими данными. Хотя они  и могут быть использованы для  проведения ОРМ в качестве оснований для проведения конкретного ОРМ, определения тактики его проведения, такого рода действия (решения) могут основываться и на предположениях (версиях), первичных данных, которые лишь предстоит проверить, после чего сведения при их подтверждении можно будет рассматривать как сведения о фактах.

В частности, результаты проведения одного ОРМ могут являться основаниями  для проведения другого. Проведению, например, такого ОРМ, как оперативное внедрение, предшествует проведение ряда ОРМ, направленных на подготовку и обеспечение внедрения. На их основе определяется тактика реализации этого мероприятия.

 

 

 

Результаты  ОРД используются как обоснование  ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, определяют целесообразность и законность их проведения в условиях конкретного места и времени, в отношении конкретного лица и т.д.

Согласно ФЗ «об ОРД» (ст. 11) результаты ОРД могут представляться в орган дознания, следователю, прокурору или в суд, в производстве которого находится уголовное дело. Представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя ОРО в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Таким образом, ФЗ «об ОРД» определил перечень органов, которым представляются результаты ОРД, общее основание (постановление руководителя) и порядок их представления, который носит отсылочный характер. В целом ФЗ «об ОРД» лишь в общей форме декларирует порядок представления результатов ОРД, поскольку порядок передачи материалов должен быть определен в ведомственных нормативных правовых актах.

 

 

 

Наряду  с оперативно – розыскным следует  рассмотреть и уголовно-процессуальный порядок представления результатов  ОРД. При этом следует учитывать, что согласно Инструкции результаты ОРД могут представляться по инициативе ОРО либо при выполнении отдельных поручений органа дознания, следователя, указания прокурора или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

Вместе  с тем в УПК РФ (ст. 86) представление материалов в качестве способа доказывания и как результат их сбора для приобщения к уголовному делу предусматривается только как право подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей. Соответственно, для ОРО представление результатов ОРД не может рассматриваться как самостоятельная форма их сбора и доказывания.

 

 

 

 

 

Использование результатов  оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам

 

Следует отметить, что до настоящего времени  не выработана единая терминология, которая  бы операционально обозначала процессы, возникающие в ходе реализации результатов  оперативно-розыскной деятельности. Среди ученых-процессуалистов и практиков получили наибольшее распространение такие, как – «документирование» и «легализация», а в последнее время к ним прибавилась и «трансформация». Не остался в стороне и законодатель, приспособив термин «документирование» в ст. 10 ФЗ «Об ОРД» и, озаглавленной «Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности».

К сожалению, ни одно из приведенных  понятий не может в полной мере отразить все те процессы и явления, которые возникают на стыке двух отраслей познания – уголовного процесса и теории оперативно-розыскной деятельности.

Проанализировав судебную практику в части оценки и использования при рассмотрении и разрешении уголовных дел результатов  ОРД, Пленум Верховного Суда Российской Федерации констатировал, что «результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством».

Такое положение в значительной степени объясняется тем, что  в законе не регламентирована процедура  процессуального закрепления результатов  оперативно-розыскной деятельности, которая позволила бы решить вопрос об их достоверности и допустимости в качестве доказательств, а также порядок их передачи органу дознания, следователю и суду. Так, согласно ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» речь идет о том, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

 

 

Оперативно-розыскная  деятельность наиболее приближена к  фактам совершения преступления, и  во многих случаях только благодаря  применению технических средств  записи в ходе оперативных мероприятий  до суда возможно довести сговор соучастников, вымогательство, шантаж, а также  действия организатора преступления, который нередко остается «за  кадром».

Но с другой стороны, оперативные  сведения, полученные вне процессуальных условий и гарантий, не обладают достоверностью, которая обеспечивает доказательствам уголовно-процессуальный порядок их получения. И в этом смысле дискуссионным является вопрос о нормативном закреплении оперативной информации в системе фактических данных по уголовному делу.

Законодатель констатирует, что  любая информация, полученная посредством  оперативно-розыскных мероприятий, может стать судебным доказательством  только в том случае, если она  «войдет» в уголовное судопроизводство процессуальным путем. Пока такой путь не использован, она остается вне  процесса, имея сугубо ориентирующее  значение. Ибо не может быть «не  процессуального пути в процесс».

Правовой  статус материалов определяет и порядок  введения их в процесс. Документы  и предметы, которые признаются вещественными  доказательствам, в соответствии со ст. 81 УПК РФ должны быть подробно описаны в протоколе осмотра (применительно к аудио-, видеозаписи и кинодокументам это означает их прослушивание или просмотр) и приобщены к делу постановлением лица, производящего дознание, предварительное следствие, или определением (постановлением) судьи. Учитывая не процессуальное происхождение документов, полученных оперативным путем, в тех случаях, когда принимается решение о приобщении их к делу, т.е. о придании им статуса уголовно-процессуальных доказательств, вынесение такого постановления (определения) в УПК РФ должно быть признано обязательным.