Проверочная закупка не доказывает факта сбыта наркотических средств

Проверочная закупка не доказывает факта сбыта  наркотических средств

ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА НЕ ДОКАЗЫВАЕТ ФАКТА СБЫТА НАРКОТИЧЕСКИХ СРЕДСТВ

Противодействие незаконному  обороту наркотических средств  — одна из наиболее острых и злободневных проблем не только правоохранительной системы, но и всего общества в целом. По данным ГИЦ МВД России, в 2008, 2009 г.г. продолжился рост количества выявленных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, и составил в 2008 г. — 232,6 тыс., из них 52,8 % совершены с целью сбыта; в 2009 г. — 238,5 тыс., из них 52,3 % совершены с целью сбыта1. По заявлениям представителей правоохранительной системы в настоящее время каждый 42й осуждённый к лишению свободы отбывает наказание за сбыт наркотиков. Но за данными судебной статистики скрывается огромное количество нерешенных проблем. Одной из которых, по нашему мнению, следует признать переоценку доказательственного значения результатов оперативно-розыскного мероприятия3 — проверочной закупки наркотических средств и психотропных веществ. Авторы уже высказывались о недостатках сформировавшейся практики проведения и документирования проверочной закупки.

Попробуем ещё раз  кратко проанализировать выявленные недостатки. 

Постановление о проведении проверочной закупки должно быть обоснованным и мотивированным. В соответствии со ст. 8 ФЗ «Об оперативно2розыскной деятельности»5 проверочная закупка проводится на основании мотивированного постановления, утверждаемого начальником органа, осуществляющего ОРД. В соответствии с требованиями федеральных законов и практикой Европейского суда по правам человека6 проведение проверочной закупки должно быть обосновано, т.е. в постановлении должны быть указаны источники и способы получения оперативной информации о причастности лица к незаконному обороту наркотических средств. В дальнейшем суду должны быть представлены доказательства, подтверждающие обоснованность проведения проверочной закупки. Отсутствие подобных доказательств, равно как и голословная ссылка оперативных работников на наличие некоей оперативной информации, полученной из источников, указать которые они не хотят, рассматривается ЕСПЧ как провокация преступления и нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции7. 

Оперативные работники, органы предварительного расследования и государственного обвинения считают, что результаты оперативно2розыскных мероприятий, послужившие основанием к проведению проверочной закупки, являются секретными и хранятся в деле оперативного учёта, с которым суд, при наличии желания, может ознакомиться, обвиняемый и его защитник с этими материалами знакомиться не должны8. Данная позиция полностью противоречит действующему оперативно-розыскному и уголовно-процессуальному законодательству. В соответствии с п. 4 ч. 8 ст. 5 ФЗ «Об ОРД» запрещено «подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)». Под провокацией следует понимать искусственное создание условий, при которых лицо вынуждено совершает преступление.

В частности, ЕСПЧ расценивает  как провокацию, отсутствие доказательств того, что преступные действия были бы совершены независимо от действий оперативных работников. Если оперативные работники не желают рассекречивать источники своей осведомлённости,то в этом случае в соответствии со ст.ст. 75, 89 УПК РФ результаты проверочной закупки не могут использоваться в доказывании по уголовному делу, а показания оперативных работников становятся недопустимыми. 

Ход и результаты проведения проверочной закупки  должны оформляться с соблюдением  требований ФЗ «Об ОРД». Анализ материалов уголовных дел показывает, что при проведении проверочной закупки вместо единого документа «Акта проверочной закупки» оформляется множество разрозненных «протоколов», в том числе и не существующих оперативно-розыскных мероприятий.

Так, оперативные  работники составляют несколько  протоколов личного досмотра, в частности  лица, осуществляющего закупку, и  лица, подозреваемого в сбыте наркотиков. В типографском бланке данного протокола  указывается, что это действие производится в соответствии со ст. 6 п. 8 ФЗ «Об ОРД», ст.ст. 48, 49 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», ст. 11 ФЗ «О милиции», ст. 27.7 КоАП РФ. В ст. 6 ФЗ «Об ОРД» приводится перечень ОРМ, п. 8 данной статьи: «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» — не содержит упоминания о личном досмотре, поскольку личный досмотр является административным действием, а не оперативно-розыскным мероприятием. Фактически ссылка на данную норму является прямым нарушением действующего законодательства.

В ст. 11 ФЗ «О милиции» перечислены полномочия милиции, в  том числе в ч. 2 указано, что  милиция вправе «осуществлять в  порядке, установленном в соответствии с законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии достаточных данных полагать, что гражда не имеют при себе оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства или психотропные вещества». Ст. 27.7 КоАП РФ регламентирует порядок проведения личного досмотра, который проводится только в отношении лиц, совершивших административное правонарушение, и представляет собой «обследование вещей, проводимое без нарушения их конструктивной целостности», и осуществляется в случае необходимости «в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения». Таким образом, возникают вопросы — какое именно административное правонарушение было совершено, и что является основанием для проведения данного административного действия? Более того, оперативными работниками допускается смешение двух различных процессов оперативно-розыскного и административного, что недопустимо. 

Ссылка на ст. 48, 49 ФЗ «О наркотических средствах и  психотропных веществах» представляется надуманной.

В ч. 3 ст. 48 ФЗ «О наркотических  средствах и психотропных веществах» действительно указано, что должностные  лица органов внутренних дел «при осуществлении контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических  средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотр граждан,почтовых и багажных отправлений, транспортныхсредств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров», но при этом в ч. 1 ст. 48 указанного закона говорится о том, что «решениями органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации определяются территории, в пределах которых осуществляется контроль за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров». Т.е. исходя из смысла закона, Правительство Российской Федерации или Правительство области должно своим решением определить территории, в пределах которых возможно ограничение личной неприкосновенности граждан, и проведение их личного досмотра при отсутствии факта совершения административного правонарушения. Авторам не удалось найти каких-либо документов, в соответствии с которыми к указанным территориям отнесены здания и помещения, занимаемые органами внутренних дел, а равно иные территории городов и поселений Самарской области. Следовательно, данное «мероприятие» не может быть произведено на основании ст.48 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах».

В ст. 49 указанного ФЗ говорится о проведении контролируемой поставки и проверочной закупки, но не о «личном досмотре». Таким образом, можно сделать вывод о том, что проводимый оперативными работниками «личный досмотр» не основан на нормах действующего законодательства и является незаконным. Следовательно, изъятие при проведении незаконного личного досмотра наркотических средств и«меченых» денежных купюр также является незаконным, и они не могут использоваться в дальнейшем в доказывании по уголовному делу в соответствии со ст.ст. 75 и 89 УПК РФ.

В ходе «личного досмотра»  оперативный работник в присутствии двух «незаинтересованных граждан» (в некоторых документах «понятых»), которым разъяснены«их права», в том числе «что они в дальнейшем могут быть допрошены в качестве свидетелей», проводит проверку одежды закупщика, а также сбытчика. Исходя из текста «протокола», досматриваемое лицо раздевают и всю его одежду проверяют на предмет наличия или отсутствия наркотических средств, оружия или иных предметов, запрещённых к свободному обороту. Данный «протокол личного досмотра», по замыслу оперативных работников, устанавливает отсутствие наркотических средств у закупщика на момент начала закупки, наличие у него наркотиков после проведения закупки и отсутствие выданных ему денег, а у сбытчика устанавливается наличие наркотиков (если они у него были изъяты) и денежных купюр, которые ранее были у закупщика. 

При производстве проверочной  закупки составляется ещё один документ, не предусмотренный ФЗ «Об ОРД», — «протокол выдачи денежных средств  для проведения проверочной закупки  наркотических средств». Данное действие, проводится в соответствии со ст. 6 ФЗ «Об ОРД» и ст.ст.48, 49 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах». Однако ни в одной из приведённых статей подобное действие — «выдача денежных средств» не предусмотрено, что также является прямым нарушением ФЗ «Об ОРД», поскольку перечень ОРМ может быть изменён только федеральным законом. В рамках данного «мероприятия» осматриваются, в некоторых случаях помечаются специальными люминесцентными маркерами, и ксерокопируются денежные купюры. Лист с ксерокопиями подписывают участники данного «мероприятия», и он приобщается к протоколу, а сами купюры передаются закупщику. По замыслу оперативных работников, данный протокол и ксерокопия призваны в дальнейшем, при задержании сбытчика, доказать, что именно эти купюры были переданы закупщиком сбытчику при проведении закупки.

Если при проведении ОРМ использовались транспортные средства, то в ряде уголовных дел можно  встретить протокол осмотра (или  досмотра) транспорта. Данный протокол составляется в соответствии с п. 8 ст. 6 ФЗ «Об ОРД» и ст.ст. 48, 49 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах». Однако ссылки на ст.ст. 48, 49 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» явно не соответствуют нормам, зафиксированным в данных статьях. Ссылка на п. 8 ст. 6 ФЗ «Об ОРД» также не соответствует норме закона, поскольку там говорится не об осмотре или досмотре, а об обследовании, т.е. документ должен называться — «протокол обследования транспортных средств». По замыслу оперативных работников, досмотр автомашины в присутствии тех же самых «незаинтересованных граждан» должен доказать отсутствие в машине наркотических средств или денежных средств, таким образом, по их мнению, исключается вероятность получения закупщиком наркотических средств в машине, а подтверждается их приобретение у сбытчика. 

Следующий документ, который составляется в ходе проверочной  закупки — «протокол осмотра  и добровольной выдачи наркотических  средств, добровольно выданных после  проведения проверочной закупки». Данный документ составляется со ссылками на ст. 6 ФЗ «Об ОРД», ст. 48, 49 ФЗ «О наркотических средствах» и ст. 11 ФЗ «О милиции». Однако в правовых нормах, на которые ссылаются оперативные работники, ничего не говорится о добровольной выдаче наркотических средств или их осмотре. Более того, в ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД» предусматривается возможность изъятия предметов при проведении ОРМ с составлением протокола в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ. Однако УПК РФ не предусматривает такого следственного действия, как «осмотр и добровольная выдача», тем более что до возбуждения уголовного дела может быть проведён только осмотр места происшествия. Следовательно, данный протокол «осмотра и добровольной выдачи наркотических средств, добровольно выданных после проведения проверочной закупки» не предусмотрен ни ФЗ «Об ОРД», ни УПК РФ и является незаконным. В рамках данного мероприятия закупщик, в присутствии всё тех же «незаинтересованных граждан» добровольно выдаёт то, что он, по его пояснениям, закупил у сбытчика, как правило — это некоторое количество «фрагментов фольги (полиэтилена, полимерной плёнки и т.п.) со светлым порошком». Указанные фрагменты помещаются в бумажный конверт или полиэтиленовый пакет, который оклеивается листом бумаги с оттиском печати соответствующего ОВД, на оттиске печати понятые и закупщик ставят свои подписи. По замыслу оперативных работников, данный документ устанавливает факт добровольной выдачи закупщиком наркотических средств, приобретённых у сбытчика на выданные денежные средства.

Оперативные работники, органы предварительного расследования  и государственного обвинения считают, что проведение «личного досмотра»  закупщика и сбытчика наркотических  средств, а равно составление  протокола «пометки и вручения денег», «добровольной выдачи наркотических средств» является законным, поскольку подобный порядок проведения и документирования проверочной закупки определяется ведомственными инструкциями. Действительно, в соответствии с ч. 2 ст. 4 ФЗ «Об ОРД» органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством Российской Федерации нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий. Все ведомственные нормативные акты, регламентирующие порядок производства и документирования ОРМ, имеют гриф «секретно» или «совершенно секретно» и недоступны для изучения и анализа. Если указанные нормативные акты действительно предусматривают возможность производства личного досмотра и вручения денег в качестве самостоятельных действий с составлением соответствующих протоколов, и оперативные работники действуют строго в соответствии с данными актами, в таком случае обратимся к действующему законодательству.  В ч. 2 ст. 6 ФЗ «Об ОРД» говорится о том, что перечень оперативно-розыскных мероприятий может быть изменён или дополнен только федеральным законом. Таким образом, если ведомственный нормативный акт содержит положения, предусматривающие возможность производства личного досмотра с составлением соответствующего протокола, а равно вручение денег и иные действия, не предусмотренные ч. 1 ст. 6 ФЗ «Об ОРД», то он принят с нарушением действующего законодательства и должен быть отменён или приведён в соответствие. 

Следующий аспект проблемы, на котором хотелось бы остановиться, — задержание и личный досмотр лица, подозреваемого в сбыте наркотических средств. 

Анализ  материалов уголовных дел позволяет  сделать вывод о том, что практически  во всех случаях проведения проверочной  закупки лицо, в отношении которого она проводилась, было задержано и подвергнуто «личному досмотру», даже если оно находилось в жилище, а само жилище было осмотрено как место происшествия. Однако действующим ФЗ «Об ОРД» задержание лица не предусмотрено. Оперативные работники часто в обоснование подобного задержания ссылаются на права и обязанности, предоставленные им ст. 11 ФЗ «О милиции». Вместе с тем в ст. 11 указанного закона говорится о праве работников милиции осуществлять административное задержание в случаях, предусмотренных КоАП РФ, и уголовно-процессуальное задержание в случаях, предусмотренных УПК РФ. Права просто задержать человека, при проведении ОРМ, у работников милиции нет. Основанием для административного задержания является факт совершения лицом административного правонарушения, что должно быть установлено протоколом об административном правонарушении.