Собирание доказательств адвокатом

     Отсутствие в законе процессуальной формы собирания доказательств защитником, а также указание на источник данных доказательств, свидетельствует о том, что полученные им сведения не могут быть названы доказательствами исходя из концептуальных основ уголовного судопроизводства. Таким образом, следует скептически относиться к положениям закона о собирании защитником доказательств, поскольку собранные им сведения не равнозначны данным на допросе показаниям, а предметы – вещественным доказательствам. Право защитника собирать и представлять доказательства, лишено содержания, поскольку объект деятельности – доказательства, - отсутствует. 

     Следовательно, понятие «доказательства» неприменимо  к собираемым и представляемым защитником сведениям. Правовая природа данной информации несколько иная. Так, защитник может получить различного рода сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию по конкретному уголовному делу – об алиби обвиняемого, отсутствия самого события преступления, провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, и иных. Форма сведений также весьма вариативна – это могут быть данные, сообщенные в ходе опроса, предметы, документы,  в том числе и заключение специалиста или эксперта. Данные сведения, безусловно, имеют значение для установления истины. Механизм их преобразования в доказательственную информацию связан с представлением уполномоченному органу или  должностному лицу – дознавателю, следователю, прокурору, суду. Из сказанного следует вывод, что сведения, собираемые и представляемые защитником, потенциально являются доказательствами. В дальнейшем термин «доказательства» применительно к деятельности защитника будет применяться условно, в силу законодательного его закрепления.

     Закрепив  за защитником право на собирание доказательств, законодатель в то же время не предусмотрел эффективных способов его реализации, что является недостатком закона. Собирание защитником сведений осуществляется в форме, предусмотренной ч.3 ст. 86 УПК и ч.3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре».¹⁴ Исходя из позиции о том, что собранные сведения не является доказательствами, доказательственную деятельность защитника, осуществляемую в соответствии с  ч.3 ст. 86 УПК, нельзя трактовать как собирание доказательств, потому что в ней отсутствует определяющий признак этого элемента доказывания –  формирование доказательств, то есть преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы. Закон перечисляет несколько способов собирания сведений – запрос документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций; опрос лиц с их согласия; сбор предметов и документов. Ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», а также п.3 ч.1 ст. 53 УПК предусматривает и еще одно полномочие адвоката – привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Ст. 58 УПК  указывает, что функции специалиста – содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов,   применении технических средств, постановка вопросов эксперту, разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его компетенцию. Защитник не может привлечь для применения специальных знаний эксперта, поскольку данный процессуальный статус закрепляется за лицом, обладающим специальными знаниями, только при поручении ему в предусмотренном законом порядке проведения экспертизы. Сведения, сообщенные защитнику специалистом, могут иметь важное доказательственное значение, в том числе указывать на необходимость назначения повторной судебной экспертизы. По этой причине ст.86 УПК РФ должна быть дополнена еще одним способом собирания доказательств защитником – получения консультации специалиста, которая может быть оформлена справкой, актом, либо иным документом.

     Стоит отметить, что все способы собирания  доказательств защитником должны быть законными, не могут нарушать права  и свободы граждан. Так, при опросе лиц защитник не вправе представляться сотрудником правоохранительных органов, для получения предметов или документов недопустимо применение насилия, угроз, проникновения в жилище или иное помещение. Установление закрытого перечня способов получения доказательственной информации противоречило бы принципу осуществления защиты всеми незапрещенными законом способами, закрепленного в п.11 ч.1 ст.53 УПК.

     В правоприменительной практике нередко  возникают ситуации, когда в ходе собирания доказательств защитнику становится известно лицо, которое совершило преступление, в котором обвиняется подзащитный. Исходя из того, что защита может осуществляться любыми законными способами, адвокат вправе воспользоваться данной информацией по собственному усмотрению. В любом случае, адвокат-защитник не вправе оклеветать иное лицо или осуществить заведомо ложный донос. Подобный способ защиты представляет уголовно-наказуемое злоупотребление субъективным правом на защиту. Есть и еще одно исключение: в том случае, если защитнику станет известно о совершении иным лицом особо тяжкого преступления, он обязан сообщить об этом правоохранительным органам под угрозой наступления уголовной ответственности, предусмотренной ст.316 УК РФ (заранее не обещанное укрывательство).

     Вопрос о представлении доказательств, а также предлагаемые методы совершенствования данного механизма, является дискуссионным. Закон не закрепляет самостоятельного механизма представления доказательств защитником. Если защитником собраны имеющие значение для дела сведения, он вправе обратиться к уполномоченному органу или должностному лицу с ходатайством или заявлением о приобщении сведений к материалам дела. Приобщение сведений к делу или отказ в этом осуществляются по усмотрению лица, ведущего расследование, или суда.

     Так, по результатам анкетирования, А.В.Пиюком выявлена тенденция по собиранию доказательств защитником с целью представления их не органу дознания или следствия, а в суд, в соответствии со ст.271 УПК. Лишь 4% опрошенных адвокатов на стадии предварительного расследования заявляют ходатайства о приобщении определенных материалов к уголовному делу. Причиной заявления ходатайств является в большей части случаев желание прекратить уголовное дело в отношении подзащитного по реабилитирующим основаниям. Остальные же 96% адвокатов не желают раскрывать свои аргументы перед оппонентом – стороной обвинения, и тщательно готовят доказательственную базу для судебного разбирательства дела. Исходя из неполной состязательности расследования, возможности отказа в удовлетворении ходатайства представление защитником доказательств суду является более целесообразным в большинстве случаев.

     Формирование  доказательств относится к исключительной компетенции лица, ведущего расследование  дела. Предложения ряда авторов сделать удовлетворение ходатайств защитника обязательным в целом можно рассматривать как заслуживающее внимание, но с некоторыми оговорками.¹⁵ В случае, если защитник ходатайствует о приобщении предметов и документов к делу в качестве доказательств, данное ходатайство должно быть рассмотрено. В то же время, если доказательства не будут оценены с точки зрения относимости, возможно проникновение в материалы дела информации, не связанной с расследуемым преступлением. Отказ в удовлетворении ходатайства должен быть законным, обоснованным и мотивированным, в соответствии со ст.7 УПК. Таким образом, не существует законодательных препятствий для реализации права на представление доказательств защитником, необходимо лишь исправление сложившейся практики, искоренения точки зрения о том, что адвокат – злейший враг следователя.

     В ходе собирания доказательств защитник может прийти к выводу о необходимости  проведения следственных действий –  допроса свидетеля, обыска, выемки, контроля и записи телефонных переговоров. В таком случае механизм взаимодействия защитника и органов уголовного преследования остается неизменным – защитник имеет право заявить ходатайство или же в непроцессуальной форме указать следователю на необходимость проведения определенных действий. Предложение С.А.Шейфера о необходимости сделать обязательным проведение следователем или дознавателем следственных действий по ходатайству защиты стоит оценивать критически.¹⁶ Ст. 159 УПК закрепляет обязательность рассмотрения ходатайств участников уголовного судопроизводства, часть 2 указанной статьи устанавливает невозможность отказа в удовлетворении ходатайства о проведении следственных действий, если обстоятельства, которые могут быть установлены с их помощью, имеют значение для уголовного дела. Решение об отказе в удовлетворении подобного ходатайства может быть обжаловано в порядке ст.124-125 УПК. В соответствии с положениями ст.38 и 41 УПК, следователь и дознаватель самостоятельно направляют ход расследования, осуществляют необходимые следственные и процессуальные действия (предъявление обвинения, передача дела в суд, назначение судебной экспертизы). Вмешательство в эту деятельность со стороны защитника означало бы смешение процессуальных функций, поскольку именно сторона обвинения должна доказывать событие преступления и виновность в нем лица. Мы исходим из презумпции добросовестности сторон, но не стоит исключать и возможности злоупотреблений со стороны защиты. В таком случае заявление ходатайств о проведении следственных действий может просто парализовать работу следователя или дознавателя.

     Подведем  итоги. Ст.86 УПК провозгласила право  защитника собирать доказательства, но не обеспечила механизмов его реализации. Поэтому представление об увеличении правомочий адвоката в уголовном  судопроизводстве стоит признать не более чем иллюзией. Полноправными субъектами доказывания по-прежнему являются следователь, дознаватель, прокурор и суд, защитник же лишь может содействовать указанным органам и должностным лицам. Высказанные в литературе предложения о совершенствовании процессуальной формы собирания доказательств защитником стоит тщательно анализировать с тем, чтобы не разрушить нововведениями саму систему судопроизводства. УПК содержит лишь общие положения о разрешении ходатайств со стороны защиты, но для выполнения регулятивной функции права необходимо более полно закрепить в законе порядок процессуального взаимодействия сторон обвинения и защиты в доказательственной деятельности. В следующей главе работы, на основе указанных общих положений, будет подробно рассмотрен механизм собирания и представления отдельных доказательств защитником. 
 

Глава 2. Сущность и значение отдельных способов собирания доказательств

§ 1 Получение предметов, документов и иных сведений

     П.1 ч.3 ст. 86 УПК и п.3 ч.3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» закрепляют один из способов собирания доказательственной информации защитником – получение предметов, документов и иных сведений. Поисковая деятельность защитника в целом может быть связана  с установлением потенциальных свидетелей, обнаружением предметов, документов и иных относимых сведений.¹⁷

     Защитник  может самостоятельно обнаружить необходимые  доказательства – при повторном  осмотре места происшествия, изучении документов своего подзащитного и иными  способами. Основной же массив предметов и документов защитник получает от иных лиц. Так, имеющие значение для дела материальные объекты могут быть выданы подозреваемым, обвиняемым, свидетелем. Документы могут быть представлены для ознакомления широким кругом лиц – родственниками подзащитного, его сослуживцами, самим подзащитным. К иным сведениям стоит отнести, в том числе, аудио- и видеозаписи, фотографии, которые могут быть обнаружены различными способами. В силу того, что вопрос о собирании доказательств защитником путем получения консультации специалиста не урегулирован законом, к иным сведениям стоит отнести и сведения, ставшие известными в ходе данной консультации.

     Собирание доказательств осуществляется путем  проведения процессуальных действий, предусмотренных законом. В отличие от истребования справок и документов, получение предметов, документов и иных сведений осуществляется на добровольной основе. В то же время, ни уголовно-процессуальное законодательство, ни законодательство об адвокатской деятельности не определяет  допустимых способов собирания подобной доказательственной информации. В силу асимметрии оправдывающих доказательств, процессуальная форма будет соблюдена в том случае, если не нарушены конституционные права и свободы человека, принципы уголовного судопроизводства, в первую очередь, принцип законности.

     Как мы уже отметили, предметы, документы  и иные сведения собираются защитником в свободной форме, в отличие  от истребования справок, характеристик  и иных документов. Добровольность предоставления подобной информации связана с волеизъявлением конкретного лица, которое может отказать защитнику в удовлетворении его просьбы. Подобный отказ не будет влечь негативных юридических последствий, в отличие от отказа в предоставлении документов, которые истребованы. Подобное различие между этими процессуальными действиями вполне объяснимо тем, и предполагается, что если предмет, документ, либо иные сведения  находятся у частного лица, которое желает их предоставить на возмездной или безвозмездной основе, они могут быть получены защитником свободно. В случае, если документ или сведения необходимо получить от органа власти или юридического лица, необходимо применение метода истребования. Отказ частного лица от предоставления предметов, документов и сведений может повлечь  заявление защитником ходатайства перед дознавателем, следователем или судом о необходимости проведения обыска, выемки, контроля и записи телефонных переговоров, а равно иных необходимых следственных действий.

     Исходя  из диспозитивности правового регулирования, рассмотрение общих проблем института представляется нецелесообразным. В то же время, в научной литературе обозначены насущные проблемы собирания подобных доказательств защитником.

     Так, в случае, если защитник признает необходимым  получение определенных предметов у известного ему лица, он может ходатайствовать о производстве обыска или выемки. По замечанию Е.Г.Мартынчика, разрешение ходатайства потребует значительных временных затрат, что может привести к утрате, повреждению, уничтожению доказательства. Автор предлагает альтернативный способ получения защитником необходимых для доказывания предметов – обращение адвоката в суд с ходатайством о производстве обыска или выемки у определенных лиц. В случае удовлетворения ходатайства судом обязанность проведения данных действий возлагается на судебного пристава-исполнителя.¹⁸ Высказанное мнение стоит подвергнуть критике, поскольку не ясным остается вопрос, почему следственное действие будет проводить судебный пристав, который не является субъектом собирания и оценки доказательств. Более того, мотивация необходимости подобных мер сохранением потенциальных вещественных доказательств не является удовлетворительной. Представляется, что существующий порядок приобщения к делу предметов, документов и иных сведений наиболее отвечает современным и историческим реалиям отечественного уголовного судопроизводства. По этой причине стоит согласиться с С.А.Шейфером и отвергнуть предложения закрепить за адвокатом право на проведение собственного, параллельного, расследования.¹⁹