Собирание доказательств адвокатом

     Важным  способом получения доказательственной информации защитником является использование  услуг частных детективных агентств в соответствии с законодательством  о детективной деятельности.²⁰ Частный детектив обладает большим объемом полномочий (проведение опросов, изучение и осмотр предметов, использование технических средств) и, как правило, специальными познаниями, опытом работы в органах предварительного расследования. Таким образом, правомочия частного детектива открывают широкие возможности для стороны защиты. В то же время, УПК РФ не содержит указания на право адвоката использовать в доказывании полученные в результате сотрудничества с частным детективом сведения. Подобный пробел в законодательстве легко восполним обращением к принципам и общим институтам уголовно-процессуального права, но, в силу сложившейся практики, приобщение данных материалов к делу может вызывать сложности именно по причине отсутствия указания закона. Таким образом, с целью совершенствования законодательства и обеспечения состязательности необходимо внести в ч.3 ст.86 УПК РФ дополнение о возможности собирания доказательств посредством обращения в частное детективное агентство.²¹

     Стоит сказать, что собирание и представление  предметов, документов и иных сведений защитником выступает в качестве факультативного способа получения доказательственной информации. Как правило, органы предварительного расследования самостоятельно собирают всю необходимую информацию, приобщают изъятые предметы к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. В ситуации, когда все относимые к конкретному делу предметы материального мира собраны, возможность защитника использовать свои полномочия весьма невелика. Обратное означало бы возложение бремени доказывания на сторону защиты, что противоречит принципам судопроизводства. Таким образом, основными способами получения доказательств защитником являются опрос лиц с их согласия и истребование справок и иных документов.

§ 2 Опрос лиц и его значение в доказывании

     Одним из основных способов получения защитником информации, имеющей значение для дела, является опрос лиц, которые обладают какими-либо относимыми сведениями, с их согласия. Данное право защитника предусмотрено п.2 ч.3 ст. 86 УПК РФ и п.2 ч.3 ст.6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре». Стоит заметить, что в большинстве случаев опрос лиц является неотъемлемым способом оказания юридической помощи.

     В ходе опроса могут быть получены различные  сведения, не только оправдывающие  подзащитного, но и уличающие его  в совершении преступления. Исходя из того, что свидетели обвинения допрашиваются следователем или дознавателем, защитник должен быть сосредоточен на поиске лиц, которые обладают иной значимой для дела информацией. К ней могут быть отнесены сведения о личности обвиняемого, его характере, образе жизни, взаимоотношениях с потерпевшим, участниками судопроизводства, о наличии смягчающих вину или исключающих преступность обстоятельствах, сведения о иных участниках судопроизводства – свидетеле, потерпевшем. В то же время, собранные в ходе опроса сведения в своей совокупности будут лишь косвенно доказывать одно из обстоятельств, входящих в предмет доказывания, или опровергать версию стороны обвинения. Сведения, уличающие подзащитного, не могут и не должны раскрываться стороной защиты.  Иное подорвало бы доверие к адвокатуре, сделало бы невозможным доверительные отношения между адвокатом и его подзащитным.

     Говоря  о сущности опроса, следует отметить его добровольный характер. Лицо, обладающее какими-либо сведениями об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, и, в первую очередь, для осуществления адвокатом защиты, может быть опрошено только в случае явно выраженного на это согласия. Как правило, защитник реализует данное право в том случае, если сведущее лицо не было допрошено в качестве свидетеля лицом, осуществляющим расследование. Наиболее эффективным будет опрос, проведенный именно при расследовании уголовного дела, поскольку у защитника и подозреваемого или обвиняемого будет время и достаточные основания для подготовки к эффективной защите от подозрения или обвинения.

     Отсутствие  процессуальной формы опроса, в частности, порядка придания полученным сведениям  статуса доказательства, порождают  дискуссии среди юристов. Вопрос о том, являются ли сведения, ставшие  адвокату известными при допросе, доказательствами, стоит рассматривать с учетом изложенной нами позиции. Совет Палаты адвокатов г.Москвы в разъяснении «Об адвокатском допросе» указал, что опрос еще не создает доказательств по делу, поскольку собранные адвокатом сведения не обладают требуемой законом процессуальной формой.²² С данной точкой зрения следует согласиться, несмотря на то, что она не является единственной.

     С целью закрепления полученных сведений палаты адвокатов некоторых субъектов  РФ создают бланки протоколов опроса лиц с их согласия. Распространение правил допроса на опрос лиц предполагается необоснованным, поскольку за ложность показаний, данных лицом на допросе, оно несет ответственность в соответствии с Уголовным кодексом РФ. Поскольку адвокат не обладает властными полномочиями, не является представителем государства, он не может предупреждать лицо об ответственности. В то же время, использование по аналогии некоторых элементов допроса допустимо, и в том лишь случае, когда это не связано с ограничением конституционных прав личности (свидетельский иммунитет, право на уважение чести и достоинства). Протокол опроса содержит указание на дату, время опроса, лицо, его проводившее, сведения об опрашиваемом, заданные вопросы и ответы на них, удостоверяется подписью опрошенного лица. Подобные меры позволяют повысить доверие к данному доказательству, указать на его достоверность и допустимость.

     Следователи и дознаватели в ходе предварительного расследования достаточно редко  удовлетворяют ходатайства  защитников о приобщении к материалам дела сведений, полученных при опросе лица. Именно по этой причине результаты опроса лиц оглашаются в ходе судебного разбирательства дела, а лицо, давшее данные показания, не приобретает статуса свидетеля до момента его предупреждения об уголовной ответственности. Предложение сделать обязательным для следователя или дознавателя приобщение к материалам уголовного дела сведений, представленных стороной защиты, можно расценить как актуальное.²³ В то же время необходимо дать ответ на вопрос, каким из предусмотренных законом видов доказательств будут являться сведения, данные при опросе. В настоящее время научный спор по данному вопросу далек от своего завершения: ряд ученых считает, что сведения, сообщенные при опросе, равнозначны показаниям, другие – что результаты опроса лица должны приобщаться к делу в качестве иных документов. Выдвинуто и предложение приобщать указанные материалы как доказательства защиты, и с этой целью изменять не только отдельные нормы, но, в целом, всю систему судопроизводства. Представляется, что ни один из существующих видов доказательств не учитывает специфику опроса, и не может быть источником сведений, полученных в его ходе.

     В то же время, существует точка зрения (как правило, она высказывается  прокурорами, следователями, дознавателями), согласно которой защита зачастую злоупотребляет своим правом опрашивать лиц с их согласия, и также иными правомочиями по собиранию доказательств. Собранные сведения и документы невозможно оценить с точки зрения достоверности и допустимости, поскольку, при отсутствии процессуальной формы, порядок их получения не может быть проверен. Не стоит, в то же время, забывать, что органы уголовного преследования обладают большими полномочиями, правом применять принуждение, чего лишена сторона защиты. Установление равноправия сторон в такой ситуации неизбежно влечет предоставление защищающейся стороне некоторых преимуществ, в первую очередь, в сфере доказывания.

     Именно  с принципом способствования  защите связана так называемая асимметрия правил оценки допустимости доказательств. Согласно ему, доказательство, полученное с нарушением уголовно-процессуального закона, может быть признано допустимым, если об этом ходатайствует сторона защиты.²⁴ Исходя из данного положения, В.М.Савицкий предположил, что с точки зрения допустимости могут быть оценены только доказательства, изобличающие виновного. Защита же вправе представлять любые имеющие значение для дела сведения в любой форме. Асимметрия доказательств позволяет уравнять в процессуальных правах стороны судопроизводства, а также повысить достоверность вывода о виновности лица так, чтобы он следовал вне всяких разумных сомнений даже и при благоприятствовании защите.²⁵

     Представление о том, что сведения, собранные  адвокатом, более объективны по причине  добровольности их получения, не соответствует действительности. ²⁶  Возможность применения к лицу мер ответственности, принуждения за нарушение им своих процессуальных обязанностей, в том числе и дачи показаний, не означает, что показания будут недостоверными.

     Несмотря на важность и значимость опроса для защиты, его применение на практике не приносит желаемых результатов. Опрошенное лицо, не предупреждаясь об ответственности и не обладая статусом свидетеля, может изложить адвокату сведения, не совпадающие с теми, что впоследствии им будут даны на допросе. Таким образом, защитник не сможет использовать данные опроса в доказывании, опасаясь изменения данных показаний в суде, в ходе расследования. Поскольку опрос является добровольным действием, механизма ответственности опрошенного лица, его принуждения к даче аналогичных показаний следователю, дознавателю, суду не существует и не может существовать.²⁷

§ 3 Истребование справок, характеристик и иных документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

     Большое значение для доказывания имеющих  значение обстоятельств могут иметь  сведения, которыми располагают органы государственной власти, местного самоуправления, общественные объединения и организации. Право защитника запрашивать подобные сведения основывается на конституционном праве на получение информации. Так, ст.24 Конституции РФ указывает, что органы государственной власти и местного самоуправления, а также их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами или материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы. Не вызывает сомнений, что в ходе уголовного судопроизводства подозреваемый или обвиняемый особенно нуждается в оправдывающих его сведениях, исходящих из различного рода органов и организаций.

     Необходимым условием истребования справок, характеристик  и иных документов является достоверное  знание о том, что конкретная организация  или орган власти обладает ими. Предмет данного действия – справки, характеристики и иные документы, которые относятся к делу и имеют для него значение. Не стоит ограничивать определенными рамками те документы, которые могут быть истребованы защитником, поскольку для доказывания могут понадобиться самые различные сведения. Так, защитник практически всегда истребует характеристики по месту работы, учебы, жительства своего подзащитного, справки о пребывании его в учреждении здравоохранения, в командировке. К иным документам могут быть отнесены, например, история болезни, выписки из домовых книг.

     Документы могут быть истребованы защитником у большого круга субъектов. Под органами государственной власти следует понимать не только государственные органы, но также и федеральные органы исполнительной власти, органы законодательной и исполнительной власти субъектов РФ, а также их территориальные органы. Несмотря на то, что судебная власть является одной из ветвей государственной власти, а суды, соответственно, властными органами, представляется невозможным истребование защитником сведений из судов. Так же следует признать, что защитник не может истребовать в порядке п.3 ч.3 ст.86 УПК материалы уголовного дела, по которому осуществляется защита. В то же время, законодательных препятствий для обращения в иные правоохранительные органы у защитника нет. Под иными организациями понимается юридическое лицо любой формы собственности и организационно-правовой формы, обладающее необходимыми сведениями.

     Механизм  данного процессуального действия состоит в том, что защитник без  выполнения каких-либо формальных условий  направляет запрос от своего имени в организацию или орган власти, которая, в свою очередь, обязана предоставить запрашиваемые сведения в установленный срок. Порядок направления адвокатского запроса стал более простым, поскольку в соответствии с Положением об адвокатуре РСФСР 1980 года запрос мог быть направлен только через адвокатскую консультацию по месту работы защитника, с подпись заведующего консультацией.

     Ни  уголовно-процессуальное законодательство, ни законодательство об адвокатуре не содержит требований к форме и содержанию адвокатского запроса, однако, некоторые сведения должны быть в нем указаны, поскольку без них осуществление запроса невозможно. Запрос может быть направлен как в письменной, так и в электронной форме; быть передан лично или отправлен по почте. Способ доставки и форма запроса не влияют на доказательственное значение истребованных документов. Исходя из закрепленного в законе максимального срока выдачи запрошенного документа – 1 месяц, необходимо указание даты направления запроса, а также желаемого срока получения документа. Адвокату стоит указать сведения о себе, точно сформулировать запрос, указав лицо, в отношении которого необходимы документы, или конкретный вид документа. Четкое определение защитником требуемого документа позволит избежать волокиты, будет способствовать предоставлению именно относимых к делу сведений.

     Поскольку документы, справки, характеристики могут  непосредственно использоваться в  доказывании, защитнику следует  оценить представленный документ для  сопоставления его с установленными требованиями, проверить наличие всех необходимых реквизитов (печать организации, подпись ее руководителя, дата предоставления, и других). В том случае, если защитником выявлены нарушения формы документа, он обладает правом повторного истребования документа.

     Запрос  адвоката может быть не исполнен по причине отсутствия требуемого документа  в организации, из которой он запрашивается. В случае, если адвокат истребует  документы, содержащие государственную  или иную охраняемую законом тайну (банковскую, коммерческую, профессиональную), ему также должно быть отказано в удовлетворении запроса. При необходимости получения такой информации защитник вправе обратиться к дознавателю или следователю с ходатайством о проведении соответствующего следственного действия (выемки).

     Для стороны защиты важно своевременное поступление сведений о подлежащих доказыванию обстоятельствах. По этой причине в литературе встречаются предложения по уменьшению срока исполнения адвокатского запроса с 1 месяца до 10 дней.²⁸ С данным мнением стоит согласиться, но, в то же время, не стоит исключать возможности возникновения ситуации, когда для выполнения запроса потребуется более 10 суток. В таких случаях руководитель органа власти или организации должен будет известить адвоката об увеличении срока предоставления документов.