Биржевые сделки

Таким образом, во-первых, клиринговая  организация не является стороной срочного договора. Во-вторых, клиринговая организация  является поручителем для сторон и осуществляет функции коммерческого  представителя. В-третьих, участие клиринговой  организации в обороте деривативных сделок не превращает их в многостороннюю сделку.

Трейдер

Трейдер – это физическое лицо, являющееся штатным работником участника торгов, имеющее квалификационный аттестат, выданный ФКЦБ, уполномоченное участником торгов на объявление заявок и совершение сделок через организатора торговли от имени участника торговли. А под участником торгов понимается юридическое лицо, имеющее лицензию профессионального участника рынка  ценных бумаг на осуществление брокерской и (или) дилерской деятельности и  имеющее право в соответствии с правилами организатора торговли объявлять заявки и совершать  сделки с ценными бумагами или  финансовыми инструментами.

Схожая трактовка этих понятий дается и в Правилах торговли в секции срочного рынка Московской фондовой биржи от 1998 г., в разд.1 п.14 которых говорится, что трейдер - физическое лицо, уполномоченное участником торгов соответствующей доверенностью  проводить операции в секции срочного рынка от имени участника торгов. В пункте 13 Правил указывается, что  участник торгов член секции срочного рынка или постоянный посетитель, аккредитованный на бирже в качестве участника торгов в соответствии с Положением об аккредитации участника  торгов в секции срочного рынка МФБ[22].

Таким образом, трейдер не является субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или  опционного контракта. Он выступает  от имени и за счет участника торгов, стороной договора выступает сам  участник торгов. Между ними существуют трудовые правоотношения. По деривативному  договору обязанными и уполномоченными  лицами выступают сами участники  торгов. Для заключения фьючерсного  или опционного контракта участник торгов обязан зарегистрировать трейдера у организатора торговли. В этих целях участник выдает соответствующую доверенность трейдеру на совершение срочных сделок.

Трейдер должен зарегистрироваться у организатора торговли, при этом ему присваивается индивидуальный код, который однозначно идентифицирует его как представителя конкретного  участника торгов. Трейдер также  получает персональный пароль для входа  через АРМ (автоматизированное рабочее  место, компьютер) в торговую систему, что делает невозможным подачу заявок от имени участника торгов ненадлежащими  лицами.

Трейдер обязан исполнить  все поручения участника торгов. Природа отношений между трейдером  и участником торговли полностью  соответствует модели представительства, указанного в ст.182 ГК РФ. Во-первых, трейдер действует на основании  доверенности, выданной участником, во-вторых, он действует от имени участника  торгов и за его счет, в-третьих, срочная  сделка создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности  непосредственно участника торгов. В соответствии с п.1 ст.183 ГК РФ при  отсутствии полномочий действовать  от имени другого лица или при  превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени  и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Таким образом, трейдер является представителем брокера или дилера, т.е. участника торговли, при этом происходит именно торговое представительство. Такое торговое представительство  происходит двояко:

· с помощью служащих торгового  предприятия;

· через специальных лиц, агентов.

Таким образом, трейдер представляет интересы участника торгов, между  ними существуют отношения по представительству.

Поскольку трейдер не является стороной договора, то факт его участия  при заключении деривативного договора не превращает тот в многостороннюю сделку.

Стороной договора, управомоченным и обязанным по договору выступает  только участник торгов, т.е., представляемый.

Дилер

В соответствии со ст.4 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» дилерской  деятельностью признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг  от своего имени и за свой счет путем  публичного объявления цен покупки  и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки  и/или продажи этих ценных бумаг  по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

В Федеральном законе «О товарных биржах» определение дилера не дается, но в ст.9 говорится, что биржевая торговля осуществляется путем совершения биржевых сделок биржевым посредником  от своего имени и за свой счет с  целью последующей перепродажи  на бирже (дилерской деятельности).

Указанные Законы характеризуют  природу дилера тем, что он выступает  в договорах от своего имени и  за свой счет. Такая конструкция  приводит к тому, что дилер сам  является стороной договора, сам несет права и обязанности и сам же становится собственником купленного на бирже актива. Такой подход законодателя представляется логичным и правильным. Именно этот факт и позволяет отграничить дилерскую деятельность от брокерской. Последний лишь является либо представителем, либо посредником, т.к. он заключает договор от имени клиента и за его счет или от своего имени и за счет клиента. Брокер может стать полноправным субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или опционного договора, если совмещает свою деятельность с дилерской, и выступает не как брокер, а как дилер.

Конечно, «физически» субъектом  выступает брокер, но в этих отношениях он исполняет функции дилера. Дилер, в отличие от брокера, отчуждает  принадлежащий ему на праве собственности (или будущий) биржевой актив. Брокер же отчуждает биржевой актив, принадлежащий  комитенту или доверителю. При  покупке биржевого актива брокером собственником становится не брокер, а комитент или доверитель, а собственником  актива, купленного дилером, становится сам дилер[23].

Законодатель, подчеркивая  эти отличительные характеристики, в некоторых статьях вышеназванных  Законов ставит знак равенства между  этими субъектами. Так, ст.9 Закона о  товарных биржах, перечисляя посредническую деятельность и указывая субъектов, занимающихся ею, выделяет среди них  дилера и дилерскую деятельность, хотя очевидно, что дилер посредником  не является (сам покупает и продает  для себя), а дилерскую деятельность сложно назвать посреднической деятельностью. Статья 10 Закона о биржах перечисляет  биржевых посредников и среди  них не указывает дилеров. Не ясна логика законодателя: в одной статье (ст.9 Закона о биржах) дилер объявляется  посредником, в другой статье таковым  не признается (ст.10 Закона о биржах). Статья 20 Закона о биржах, говоря об участии членов товарной биржи в  биржевой торговле, указывает, что члены  биржи, являющиеся брокерскими фирмами  или независимыми брокерами (среди  них не указываются дилеры), осуществляют биржевую торговлю непосредственно  от своего имени и за свой счет (а  так выступает только дилер), или  от имени клиента и за его счет, или от своего имени и за счет клиента, или от имени клиента, но за свой счет.

Такой подход законодателя приводит к двум выводам: либо в законе происходит неверное смешение понятий дилера и  брокера, либо целенаправленно ставится знак равенства между ними, что  вряд ли верно.

Определенные неточности существуют и в ст.4 Закона о рынке  ценных бумаг, где говорится, что  при отсутствии в объявлении указания на иные существенные условия дилер  обязан заключить договор на существенных условиях, предложенных его клиентом. В случае уклонения дилера от заключения договора к нему может быть предъявлен иск о принудительном заключении такого договора и/или о возмещении причиненных клиенту убытков. Но о каком клиенте идет речь? Если мы говорим о клиенте в смысле доверителя или комитента, то исчезает разница между брокером и дилером, о которой говорится в п.1 этой же статьи. Именно это их и отличает. И в этом случае фигура дилера теряет практический смысл, т.к. он превращается в представителя или посредника, но такая форма уже существует - это брокер. Если же под клиентом понимать контрагента дилера, т.е., противоположную  сторону договора, то тогда все  встает на свои места. Статья 4 Закона о  биржах в таком понимании вводит ограничение и противоречит такому существенному принципу гражданского законодательства, как свобода договора. В этом случае получается, что при  отсутствии в объявлении указания на иные существенные условия дилер  обязан заключить договор на существенных условиях, предложенных его контрагентом, что, с моей точки зрения, также не является правильным.

Если провести аналогию между  дилером и обычным магазином, то увидим, что правоотношения в  обоих случаях идентичны. Магазин  также приобретает товар для  дальнейшей продажи, но было бы ошибочным  считать, что магазин является посредником  в юридическом смысле слова, хотя с экономической точки зрения магазин выступает посредником  между производителем и потребителем произведенной продукции.

Дилеры, участвующие в  торгах на товарных биржах, обязаны  получить лицензию в КТБ при МАП, а дилеры, участвующие в торгах на фондовой бирже, получают лицензию в ФКЦБ. Об организационно-правовой форме дилера говорится в ст.4 Закона о рынке ценных бумаг: дилером  может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией. А в постановления ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 «Об утверждении  Положения о лицензировании различных  видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ» п.6.1 уточняется, что лицензию на осуществление  дилерской деятельности может получить коммерческая организация, созданная  в форме акционерного общества или  общества с ограниченной ответственностью.

Трейдер заключает деривативный договор от имени дилера, следовательно, права и обязанности возникают  непосредственно у дилера, он становится собственником купленных по фьючерсу или опциону ценных бумаг. Продаются  также ценные бумаги, принадлежащие  дилеру.

Именно дилер вносит начальную (залоговую) маржу (маржа – сумма  дохода, получаемая в результате совершения экономической операции), а не трейдер. Именно дилер выступает стороной договора, субъектом правоотношения, вытекающего из фьючерсного или  опционного контракта.

Таким образом, в отличие  от других участников оборота срочных  сделок, дилеры выступают стороной договора и, следовательно, субъектом  правоотношения, вытекающего из фьючерсного  или опционного договора. Дилер от брокера отличается как целью, так  и способом осуществления своей  деятельности. В отличие от брокера, дилер становится собственником  купленного биржевого актива и продает  принадлежащий ему на праве собственности  актив. Доход дилера состоит из разницы  цен продажи и покупки биржевого  актива, а доход брокера - это комиссионное вознаграждение, получаемое от доверителя или комитента[24]. Представляется, что  в законодательстве следует провести четкую границу между фигурами дилера и брокера.

Брокер

В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рынке ценных бумаг брокерской признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными  бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных  ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

В отличие от дилеров, брокеры  осуществляют посредническую или представительскую  деятельность.

В соответствии со ст.9 Закона о товарных биржах, брокерской деятельностью  признается совершение биржевых сделок биржевым посредником от имени клиента  и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента. Таким образом, вышеназванные Законы одинаково трактуют брокерскую деятельность. Статья 20 Закона о товарных биржах отождествляет брокера и дилера, указывая, что брокер осуществляет биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет. Однако брокер может выступать от своего имени и за свой счет только при совмещении брокерской деятельности с дилерской, и в этот момент он выступает не как брокер, а как дилер. Кроме того, в ст.22 указанного Закона говорится, что биржевыми брокерами являются служащие и представители предприятий, учреждений и организаций - членов биржи и биржевых посредников, а также независимые брокеры.

В соответствии со ст.23 Закона о товарных биржах совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле осуществляется биржевыми  посредниками, биржевыми брокерами  на основании лицензий, выдаваемых КТБ при МАП. Лицензии в области  фондовой биржи получают в ФКЦБ на основании постановления ФКЦБ России N 50. В пункте 6.1 постановления указывается, что лицензия на осуществление брокерской деятельности может быть выдана коммерческой организации, созданной в форме  акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью. Поэтому  на фондовой бирже физические лица не могут осуществлять брокерскую деятельность. Это возможно на товарных биржах, поскольку  Закон о товарных биржах допускает  существование брокера без образования  юридического лица. Статья 10 данного  Закона говорит о независимом  брокере, под которым понимается физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в  качестве предпринимателя, осуществляющего  свою деятельность без образования  юридического лица.

Таким образом, брокер, в отличие  от дилера, действует не в своих  интересах, а в интересах клиента; в зависимости от вида договора, заключенного между брокером и клиентом, субъектом правоотношения, вытекающего  из фьючерсного или опционного контракта, выступает либо клиент (договор поручения), либо брокер (договор комиссии); сам  факт участия в правоотношении брокера, заключающего деривативный договор  клиента, не превращает этот договор  в трехстороннюю сделку, а срочный  контракт все равно остается двухсторонне обязывающим договором.

Можно сделать следующий  вывод: в совершении биржевой сделки может принимать достаточно большое  количество субъектов. Присутствие  того или иного субъекта в механизме  осуществления биржевой сделки обусловлено  предметом биржевой сделки. Но при  этом сторонами биржевого контракта  все равно являются субъекты, непосредственно  представляющие интересы продавца и  покупателя.

Глава ΙΙ. Порядок совершения биржевых соглашений

§ 1. Предмет, содержание и  существенные условия биржевого  договора

Биржевые договоры, заключаемые  в процессе торгов, именуются биржевыми  контрактами.

Биржевые контракты приобретают  силу с момента подписания сторонами  и регистрации на бирже и действуют  до полного выполнения сторонами  своих обязательств. Однако, биржевой контракт оформляется на основании  устного соглашения, зафиксированного маклером в ходе биржевых торгов и ответственность сторон по биржевой сделке наступает до подписания контракта на основании правил торговли, установленных биржей.

Биржевые контракты составляются в трех экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу и распределяются следующим способом: один - для покупателя, один - для продавца и один сохраняется  в делах биржи.

Разрыв контракта в  одностороннем порядке не допускается, кроме случаев, предусмотренных  действующим законодательством  и в случаях, оговоренных контрактом.

Изменения и дополнения к  биржевому контракту осуществляются исключительно в письменной форме  в виде дополнения к контракту  и свидетельствуются подписями  уполномоченных представителей обеих  сторон. Все осуществленные надлежащим образом приложения к контракту  составляют его неотъемлемую часть.

Биржевые контракты состоят  из нескольких статей, содержащих все  основные условия передачи товара продавцом  покупателю. Далее раскроем содержание т.е. основные статьи, дающие полное представление  о биржевом контракте, как о юридическом  документе.

В контракте указывается  полное наименование сторон – участников биржевой операции с указанием страны регистрации, условное определение  сторон (например - “Покупатель”, “Продавец”) и документы, на основании которых  контрагенты имеют право заключать  сделку и оформлять биржевой контракт (устав предприятия, доверенность и  т.д.).