Франчайзинг

В п.2 ст. 910-3 ГК РБ указано, что  если в договоре франчайзинга не предусмотрено  иное, то правообладатель обязан оказывать  пользователю постоянное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников [1, c. 409].

Как правило, договор франчайзинга предусматривает, что расходы, связанные  с обучением на предприятиях пользователя, несет пользователь, а расходы по обучению работников пользователя на предприятиях правообладателя несет правообладатель (либо хотя бы частично правообладатель).

Для эффективного использования  переданного «делового комплекса» очень часто бывает недостаточно лишь первоначальной передачи документации и информации по использованию объектов франчайзинга, поскольку переданный комплекс претерпевает изменения в  соответствии с изменениями рынка, потребностями покупателя, условий, в которых он работает. Соответственно для того, чтобы предприятие пользователя оставалось конкурентоспособным, а  товар (работа, услуга) «тождественным»  товару (работе, услуге) правообладателя, правообладатель должен исполнять  дополнительные обязательства по реализации и улучшению переданного делового комплекса [11, c. 51].

Кроме того, правообладатель, как правило, должен постоянно консультировать  пользователя по техническим, маркетинговым  и иным вопросам, связанным с функционированием  переданного пользователю делового (лицензионного комплекса). В связи  с этим в п. 2 ст. 910-3 ГК РБ предусмотрена  обязанность правообладателя (если иное прямо не предусмотрено в  договоре) оказывать содействие на протяжении всего срока действия договора франчайзинга.

Одной из важнейших обязанностей пользователя является уплата им вознаграждения правообладателю за переданный «деловой (лицензионный) комплекс» [3, c. 33].

В соответствии с п. 4 ст. 910 ГК РБ вознаграждение по договору франчайзинга может выплачиваться пользователем  правообладателю в форме:

1. фиксированных разовых платежей;
2. периодических платежей;
3. отчислений из выручки;
4. в иной форме, предусмотренной договором франчайзинга [1, c. 408].

Практике применения договора франчайзинга, в частности в международном  торговом  обороте, известны также  несколько иных, не предусмотренных  в праве РБ, способов выплаты вознаграждения правообладателю:

начальный платеж, уплачиваемый частями;

взимание наценки, на оптовую  цену товаров, продаваемых правообладателем, пользователю;

вознаграждение за рекламу  и продвижение товаров или  услуг на соответствующем рынке;

вознаграждение за специфические  услуги правообладателя [12, c. 15].

Фиксированный разовый платеж предусматривает, что правообладатель  получает единовременную плату за переданные права на объекты интеллектуальной собственности. Фактически этот платеж представляет собой плату также  за предлагаемое правообладателем начальное  обучение и в качестве возмещения понесенных им расходов, связанных  с созданием нового объекта франчайзинга.

Начальный платеж, уплачиваемый частями, может использоваться вместо фиксированного разового платежа , например 20 % - при подписании договора, 20 % - по завершении обучения, 20 % - при открытии первого объекта и т. д.

Фиксированные периодические  платежи выплачиваются в сумме, определенной в договоре, в течении срока договора франчайзинга и осуществляется в виде лицензионных платежей (роялти) или сервисных платежей. Роялти, уплачиваемые пользователем, часто являются для правообладателя основным источником дохода, получаемого им за переданный «деловой комплекс». Кроме того, они являются своего рода компенсацией правообладателю за проведение исследований и разработок для улучшения «делового комплекса» и предоставление информации об этих улучшениях.

Отчисление от выручки, полученной пользователем, позволяет приблизить интерес правообладателя и пользователя друг другу, поскольку в отличие  от фиксированного разового платежа, когда  правообладатель не имеет прямой заинтересованности в успешной предпринимательской  деятельности пользователя, при данном способе исчисления вознаграждения оно зависит от деятельности пользователя. Кроме того, с точки зрения пользователя, отчисления от выручки, полученной  им, являются одним из самых справедливых способов выплаты вознаграждения правообладателю, поскольку в отличие, например, от фиксированного разового платежа, который  может быть значительным, отчисления от выручки не требуют значительного  отвлечения первоначального капитала. Вместе с тем в случае, если пользователь уверен в предпринимательском успехе франчайзинга, ему выгоднее избежать процентных отчислений от выручки.

Взимание наценки на оптовую  цену товаров, продаваемых правообладателем пользователю, является одним из способов расчета расчета пользователя и правообладателя, когда последний получает свое вознаграждение  за счет продажи товаров пользователю по завышенной цене. Однако подобный способ взимания вознаграждения может быть невыгоден в случае, когда пользователю придется уплачивать высокие ввозные таможенные пошлины от стоимости ввезенного товара. Кроме того, национальное законодательство некоторых государств устанавливает предельные закупочные цены на импортируемые товары, что также может стать серьезным препятствием на пути применения данного способа выплаты вознаграждения [3, c. 34].

Вознаграждение за рекламу  и продвижение товаров или  услуг на соответствующем рынке  применяется как дополнительный способ «расчета» с правообладателем. Реклама и продвижение товаров  и услуг франчайзинга на соответствующем  рынке постоянный спрос на товары и услуги объектов франчайзинга. В  связи с этим в договорах франчайзинга обычно предусматривается обязанность  пользователя по осуществлению расходов на рекламу и продвижение товаров  и услуг.  Платежи за рекламу  и продвижение товаров и услуг  не являются в чистом виде «вознаграждением», поступающим правообладателю и  представляют собой скорее обязательство  пользователя израсходовать определенную сумму денег для обеспечения  постоянного спроса на товары и услуги франчайзинга.

Вознаграждение за специфические  услуги правообладателя предусматривается  в договорах франчайзинга, когда  правообладатель оказывает дополнительные услуги пользователю. Причем помимо оказания услуг по обучению это могут быть консультации по управлению объектами  франчайзинга, о форме и содержании рекламы, по модернизации объектов франчайзинга и т.д. Часто в договоре предусматривается, что вознаграждение за такие услуги выплачиваются пользователем отдельно [13, c. 56].

Пользователь обязан соблюдать  требования, предъявляемые к эксплуатации  делового комплекса. При этом требования относятся как к использованию  предусмотренным договором способом фирменного наименования правообладателя, так и к обеспечению соответствия качества производимых на основе «делового  комплекса» товаров (работ, услуг), качеству аналогичных товаров (работ, услуг) производимых непосредственно правообладателем [3, c. 34].

В ст. 910-4 ГК РБ особо указывается, что с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем  по договору франчайзинга, пользователь обязан:

использовать при осуществлении  предусмотренной договором франчайзинга деятельности фирменное наименование правообладателя указанным в  этом договоре образцом;

обеспечивать соответствие качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем  на основе договора франчайзинга, качеству аналогичных товаров (работ, услуг) производимых (выполняемых, оказываемых) непосредственно правообладателем;

соблюдать инструкции и выполнять  указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования  комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе выполнять указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору франчайзинга исключительных прав;

оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать , приобретая товар, заказывая выполнение работ, оказание услуг непосредственно у правообладателя;

не разглашать полученную от правообладателя нераскрытую  информацию, в том числе секреты  производства (ноу-хау);

выдавать оговоренное  количество комплексных предпринимательских  сублицензий, если такая обязанность  предусмотрена договором франчайзинга;

информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для  них способом о том, что он использует фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ, услуг на основании  договора франчайзинга [1, c. 409-410].

Указанным в п. 1 обязанностям пользователя соответствуют права  правообладателя по контролю за их соблюдением пользователем. При этом контроль со стороны правообладателя над пользователем по использованию переданного «делового комплекса» объясняется тем, что потребитель воспринимает и пользователя, и правообладателя как единого субъекта, а, следовательно, производимые данными лицами товары (работы, услуги) должны быть идентичны. Кроме того, правообладатель контролирует также соблюдение его прав на переданную интеллектуальную собственность со стороны пользователя.

В связи с указанным  законодатель в п. 2 ст. 910-3 ГК РБ даже обязывает правообладателя, если в  договоре не предусмотрено иное, контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем  на основании договора франчайзинга.

Кроме того, необходимо отметить, что п. 1 ст. 910-5 ГК РБ предусматривает, что в договоре франчайзинга могут  ограничиваться права сторон посредством  указания на обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных  по договору франчайзинга  исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление [3, c. 35].

Договор франчайзинга может  предусматривать график развития франчайзинговой  сети на территории, переданной пользователю, то есть увеличение количества предприятий  франчайзинга, а также заключение пользователем субфранчайзинговых договоров. Подобный график, как правило, включает в себя количество объектов франчайзинга, которые пользователь и (или) субпользователь должны открыть  в течение определенного срока. Несоблюдение данного графика развития приводит к тому, что правообладатель  утрачивает влияние на определенные рынки и в связи с отсутствием  роста оборота франчайзинговой  сети не получает запланированную прибыль.

Как правило, предоставляя пользователю право заключения договора субфранчайзинга, правообладатель оставляет за собой  право на утверждение новых пользователей. При этом пользователь по договору субфранчайзинга не может передавать больше прав, чем обладает сам. Он передает лишь те права, которые были переданы ему и вправе заключить договор субфранчайзинга на срок, не превышающий срок франчайзинга и т. д. Кроме того, если основной договор франчайзинга будет признан недействительным, то недействительными будут признаны и все договоры субфранчайзинга.

Договором франчайзинга может  быть также предусмотрено, что несвоевременное  соблюдение оговоренного графика развития может привести к определенным последствиям, таким как ограничение или  лишение пользователя его исключительного  статуса. «Серьезные случаи» несоблюдения графика развития могут являться основанием расторжения договора франчайзинга [13, c. 56-57].

Обязательство по сохранению конфиденциальности в отношении  отдельных элементов «делового  комплекса», передаваемого по договору франчайзинга, является необходимым  как для правообладателя, так  и для пользователя. Правообладатель  заинтересован в сохранности  конфиденциальности для защиты своей  интеллектуальной собственности от конкурентов, но при этом же заинтересован  и пользователь, поскольку его  успех во многом зависит от успеха всей франчайзинговой сети.

Значительная часть информации предаваемой по договору франчайзинга, неохраноспособна, то есть не может  быть защищена с помощью законодательства об охране интеллектуальной собственности, и для ее защиты недостаточно лишь указать на обязанность пользователя по сохранению конфиденциальности. Поэтому  правообладатель в договоре франчайзинга с пользователем, как правило, точно  определяет, какая информация является конфиденциальной, какие меры должен предпринять пользователь по охране данной информации. Кроме того, правообладатель  предусматривает и меры ответственности  пользователя при несоблюдении обязательства  и сохранения конфиденциальности.

Ст. 910-4 ГК РБ предусматривает  с учетом характера и особенностей деятельности пользователя в рамках договора франчайзинга обязанность  последнего по неразглашению полученной от правообладателя нераскрытой  информации, в том числе секретов производства (ноу-хау).

В п. 2 ст. 910 ГК РБ предусматривается  обязанность установления в договоре франчайзинга минимального и (или) максимального  объема использования переданных прав. При этом законодатель считает обязательным наличие в договоре франчайзинга данного условия: он не предусматривает  альтернативы в установлении в договоре указанного объема, а лишь определяет, что может устанавливаться объем  использования переданных прав в  трех вариантах: