При конфискации недвижимости в порядке  санкции за совершение преступления, по общему правилу залог прекращается (п. 2 ст. 354 ГК РФ), но закон об ипотеке предусматривает ее сохранение и в этом случае (п. 2 ст. 41). Представляется, что в данном случае действует норма специального закона. То есть ипотека сохраняется и при переходе прав собственности к государству. А вот при виндикации заложенного имущества (возврат законному собственнику из чужого незаконного владения по суду) ипотека прекращается.

     Это произойдет, например, при покупке  квартиры у реэлтора, которому она  не принадлежала или переход прав к которому признан судом недействительным. В общем случае, законодательство допускает многократный последующий залог уже обремененного ипотекой имущества, что в принципе снижает кредитосособность заемщика, на которую рассчитывал банк при заключении договора. Во избежание этого негативного фактора следует включать соответствующее запретительное условие в каждый ипотечный договор.

     Со  своей стороны сам банк может  уступать свои права по ипотеке. Но уступка залогодержателем прав по договору об ипотеке другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному ипотекой. Иначе говоря, ипотека всегда следует за кредитом. Закладная упрощает передачу прав по рассматриваемым правоотношения. Являясь оборотоспособной ценной бумагой, закладная передается путем совершения очередной передаточной надписи (требуется лишь последующая госрегистрация передачи). Удобство закладной состоит еще и в том, что она сама может быть предметом залога. Банк может обратить взыскание на заложенное имущество для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлжащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части. В случае периодических платежей: при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Взыскание, как правило, производится по решению суда. Причем, если залогодателем является гражданин, суд может по его просьбе, отсрочить исполнение присужденного взыскания на 1 год, при условии, что сумма нарастающего долга не перекроет стоимость недвижимости. Во внесудебном порядке реализация может происходить на основании нотариально удостоверенного соглашения между сторонами (помните, упоминавшееся выше отступное ?), но при этом право залога не прекращается.

       Очень важный вопрос: доверие населения к ипотеке. Большая часть людей потеряла доверие не только к банкам, но и к государству. Гарантия государства состоит в том, чтобы обеспечить своими ресурсами возможные потери денежных средств. Правительство Москвы такие гарантии дает. Но если этот вопрос в России не будет решен повсеместно, то ипотека не пойдет. Так, при внедрении ипотечного кредитования необходимо обязательное участие страховых компаний. В случае, если семья временно потеряет возможность платить за строящееся жилье, за нее будет выплачивать взносы страховая компания. Если же семья и в будущем будет не способна оплатить стоимость жилья, то ей могут предложить переселиться в менее дорогостоящее жилье, построенное на средства страховых компаний, задействованных в ипотеке.

     Глава 8. Особенности страхования  ипотеки

     Одним из самых действенных инструментов по обеспечению договорных обязательств является залог и в особенности залог недвижимости (ипотека). В свою очередь, проведение залоговых операций также связано с определенными рисками, к числу которых относятся риски утраты (уничтожения) или повреждения предмета залога и т.п. Значительно снизить подобные риски позволяет страхование.

     Правовой  основой осуществления страхования  при ипотечных операциях являются нормы параграфа 3 главы 23, а также  главы 48 ГК РФ, Закон РФ от 27.11.92 № 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и, наконец, Федеральный закон от 16.07.98 № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - закон об ипотеке).

     Статьей 343 ГК РФ предусмотрено, что залогодатель или залогодержатель в зависимости  от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать за счет залогодателя заложенное имущество. Эти же положения конкретизированы в статье 31 закона об ипотеке, определяющей, что страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора. При этом в случае отсутствия в договоре об ипотеке иных условий о страховании заложенного недвижимого имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства.

     Как правило, выгодоприобретателем по договору страхования недвижимого имущества, являющегося предметом залога, назначается залогодержатель, то есть кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству. Однако и в случаях, когда заложенное имущество застраховано в пользу иных лиц (например, в пользу залогодателя), исходя из целей защиты интересов залогодержателя-кредитора, залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения, выплачиваемого в случае утраты или повреждения заложенного имущества. Данное требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование. Если в соответствии с условиями договора страхования заложенное имущество застраховано на сумму ниже полной стоимости имущества, то при наступлении страхового случая, повлекшего утрату или повреждение застрахованного имущества, страховая компания возмещает залогодержателю лишь часть понесенных убытков пропорционально отношению страховой суммы к полной (страховой) стоимости заложенного имущества. Договором страхования может быть предусмотрен более высокий размер страхового возмещения, но не свыше полной (страховой) стоимости имущества. Указанное положение, относящееся к так называемому неполному имущественному страхованию, закреплено в статье 949 ГК РФ.

     Страхование заложенного имущества является одним из важных условий договора ипотеки. В соответствии со статьей 35 закона об ипотеке при нарушении  залогодателем обязанностей по страхованию  заложенного имущества залогодержателю предоставлено право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а если подобное требование не будет удовлетворено, то залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество. 

     Виды  ипотечного страхования на примере г.Москвы 

     В последнее время как на федеральном, так и на региональном уровнях  прорабатываются различные программы  с использованием ипотечного механизма  в качестве обеспечения исполнения обязательств.

     В частности, постановлением правительства Москвы от 11.08.98 № 625 была принята Концепция развития ипотечного кредитования в г.Москве, в которой помимо прочего определена и программа страхования, реализуемая при ипотечном кредитовании. Составными элементами данной программы являются: : имущественное страхование как основной элемент страховой программы. Страхование предмета залога (жилья, принадлежащего физическому лицу-заемщику) является обязательным условием, обеспечивающим интересы залогодержателя-кредитора. Договор страхования заключается с заемщиком за его счет; •страхование гражданско-правовой ответственности участников рынка ипотечного жилищного кредитования. В качестве примера такого страхования может рассматриваться страхование ответственности оценочных организаций, осуществляемое в соответствии с Законом г.Москвы от 11.02.98 № 3 "Об оценочной деятельности в городе Москве"; •страхование жизни и и трудоспособности физических лиц-заемщиков. Оно проводится в рамках добровольного страхования от несчастных случаев, когда это предусмотрено в качестве одного из внутренних условий кредитования, действующих в банках-кредиторах. Страхование осуществляется в пользу банка-кредитора; •страхование кредитных рисков. Осуществляется в рамках добровольного страхования предпринимательского риска финансовых институтов (например, банков-кредиторов), участвующих в московской ипотечной программе. Банк-кредитор страхует в свою пользу риск убытков из-за нарушения физическим лицом-заемщиком своих обязательств по кредитному договору.

     Глава 9. Выселение некредитоспособных залогодателей

     Жилой дом или квартира, приобретенные  за счет кредита банка в собственность, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации  договора купли-продажи жилого дома или квартиры (ст. 77 закона об ипотеке). Залогодержателем по данному залогу являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на покупку жилого дома или квартиры. К залогу жилого дома или квартиры, возникающему на основании указанного положения закона, применяются правила о залоге недвижимого имущества, возникающем в силу договора. Данная норма закона об ипотеке удобна в целях упрощения сбора доказательств для возможного в будущем судебного доказывания прав банка. Но пока отсутствует устоявшая судебная практика, учёные не советоуют основывать на ней правоотношения с заемщиками.

     Все существенные условия и даже все, на первый взгляд, малозначимые детали, желательно включать в отдельный  договор. Правда, московская ипотечная  программа пошла по пути упрощения. Все существенные условия ипотеки предполагается включать в кредитный договор с банком и договор купли-продажи приобретаемой на кредит квартиры, а право залога будет возникать в силу упомянутой выше нормы ст. 77 закона об ипотеке.

     К сожалению, проблема «членов семьи» и их возможного выселения, пока остается актуальной при любом самом юридически проработанном договоре. Обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества не являются основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если оно является для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением.

     Для случаев ипотеки жилья, купленного как раз на банковский кредит  (интересующий нас случай), закон делает исключение. Неплатежеспособные жильцы по закону об ипотеке сами обязаны выселиться. Правда, эта обязанность возникает в течение месяца после фактической реализации  (продажи) третьим лицам занимаемого ими жилья. Понятно, что сама стоимость квартиры с жильцами, которых еще только предстоит попытаться выгнать, резко упадет. Разве что бандиты будут их покупать с умеренным дисконтом. Но думается, что даже в тех случаях, когда закон об ипотеке предусматривает выселение, называя его «обязанностью освободить занимаемое помещение», никакой суд иск приобретателя о выселении прежних жильцов без предоставления другого жилья не удовлетворит.

     Дело  в том, что при конкуренции (противоречии) норм различных законов, предпочтение отдается специальным нормам отраслевого законодательства, то есть в данном случае - жилищного права, а не «ипотечного». К этому законодательству имеется и прямая отсылка в Гражданском кодексе (п. 1 ст. 292): «Члены семьи собственника, проживающие в принадлежащем ему жилом помещении, имеют право пользования этим помещением на условиях, предусмотренных жилищным законодательством.»

     А жилищное право предусматривает  выселение на улицу лишь в одном  случае  (ст. 98 ЖК РСФСР): если проживающие  систематически разрушают или портят жилое помещение, или используют его не по назначению. Впрочем и эта норма не нашла широкого практического применения за многие годы своего действия. Во всех других случаях прямо в судебном решении о выселении должно быть указано другое жилое помещение, удовлетворяющее санитарным нормам и находящееся в черте того же населенного пункта, куда выселяемый обязан переселиться. Поэтому банк должен быть готов к тому, что ему при широкой программе ипотечного кредитования придется организовывать переселенческий фонд. Либо придется выдавать кредиты лишь тем, кто имеет другое достаточно просторное жилье. Можно описать и другие экзотические, но вероятно, «рабочие» схемы обеспечения реального освобождения квартир неплатежеспособных заемщиков.

     В Москве есть ипотечная программа  Московского правительства. Она, кстати, предусматривает создание «отселенческого  фонда» за счет Москвы. Последнее, учитывая всеобщую коррупцию может приводить  к очевидной мошеннической схеме: Кавказ - кредит - квартира - постоянная «прописка» (регистрация) - выселение в худшую квартиру в Москве. Последняя с пропиской практически обойдется заинтересованным лицам в цену равную размеру первого взноса банку. Перспективным направление для защиты интересов банка-кредитора является страхование его рисков, но учитывая выше сказанное, оно скорее всего сильно увеличит стоимость самого кредита. Можно предложить самим заемщикам страховать свою платежеспособность, если такой продукт будет предложен страховщиками. 

     Глава 10. Ипотечное кредитование на практике

     Предположим, человек  принимает решение купить квартиру. Передо ним два пути. В  первом случае, став потенциальным  заемщиком, я обращаюсь в банк за кредитом. Банк проверяет у меня наличие возможностей получить кредит и возвратить его в срок, и только затем принимает решение о размере выделяемой суммы. Удостоверившись в размере его доходов, наличии собственности, банк вручает ипотечный сертификат на сумму кредита и 30 процентов взноса от стоимости будущей квартиры. Затем ему предстоит встреча с продавцом жилья и выбор квартиры в соответствии с выданным ипотечным сертификатом. Вместе они подписывают предварительный договор купли-продажи.

     По  правде говоря, разумнее выбрать второй вариант. Сначала обратиться к продавцу жилья и в соответствии с соглашением зарезервировать понравившуюся квартиру. Лишь подписав соглашение о ее резервировании на обусловленный срок и взяв пакет документов предварительной купли-продажи, обратиться к кредитору для получения ипотечного кредита.

     Как и в первом случае, после проверки кредитоспособности получателя займа  банком выдается ипотечный сертификат. Обязательным условием обоих вариантов  является страхование закладываемого недвижимого имущества, страхование  жизни и трудоспособности заемщика.

     Итак, часть пути преодолена. Однако все  его последущие действия будут зависеть от ипотечного банка, к которому мне  предстоит обратиться. В случае положительного решения банк и заемщик в моем лице заключают кредитный договор  и предварительный договор о залоге жилья. Одновременно мною на банковский счет вносится аванс за жилье.