Источники гражданского права

      В российском государстве юридическая  наука имеет большое значение для развития  правовой  практики,  совершенствования законодательства, правильного толкования закона,  но  официальным  источником  права  не признается.   Судебные  и административные акты не используют ссылки на труды ученых-правоведов.

      Роль  правовой доктрины как жизненного источника  права проявляется в том, что  она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права. К тому же сами творцы права не могут быть свободны от влияния правовых доктрин: более или менее осознанно,  но им приходится становиться на сторону той или иной юридической концепции, воспринимать ее предложения и рекомендации.

        Нельзя не сказать и о том,  что  в отечественной истории  некоторые юридические конструкции,  созданные юристами, тоже входили в правовую систему, закреплялись правом. Например, творчество выдающегося учённого - А. В. Венедиктова, создавшего конструкцию «оперативного хозяйственного управления», разграничившую правомочия государства и предприятий  при социалистической форме хозяйства.

      Договоры  нормативного содержания - это совместные юридические акты, выражающие   взаимное  изъявление  воли  правотворческих  органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это такие документы,  в которых  содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей,  устанавливается их круг и последовательность,  а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение  в  конституционном,  гражданском, трудовом, экологическом праве.

  Для признания договора источником права требуется,  чтобы он  содержал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Договор  об  образовании Закавказской советской  республики  (1922 г.),  Договор об образовании СССР (1922 г.),  Федеративный договор (Договор о разграничении предметов ведения  и  полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти республик в составе Российской Федерации) 1992 г.

      В области гражданского права  значительную  роль  продолжают  играть международные  договоры.

      В качестве основной формы права выступает  договор в международном праве. Международный  договор  -  это  явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного  права,  заключенное по вопросам,  имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей. Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров содержит нормативное определение этого источника:  "Договор означает международное соглашение, заключенное  между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом,  независимо от того,  содержится ли такое соглашение в  одном  документе,  в двух или нескольких связанных между собой документах,  а также независимо от  его  конкретного  наименования"¹³.

      Примером  международно-правового договора нового типа может служить принятый 12 сентября 1990 г.  Договор об окончательном  урегулировании в отношении Германии,  согласно которому "объединенная  Германия будет включать территорию Германской Демократической Республики, Федеративной Республики Германия и всего Берлина".

      Нормативно-правовые договоры - проявление нормативной  само регуляции. Но нельзя забывать, что первичным юридическим источником развития договорных форм, придания им законной силы выступает нормативно-правовой акт. Например, Гражданский кодекс РФ (ст.ст. 160-167, 255, 295, 350) закрепляет формы и общие условия договоров,  ст.22 Закона Российской Федерации  от  27  декабря 1991 г. "О средствах массовой информации" фиксирует содержание договора между соучредителями средства массовой информации.

      У договорной формы права перспективное  будущее.  Ведь если представлять источники  права в  виде  социального взаимодействия,  то  оно должно быть,  прежде  всего,  добровольно-согласительным,  а не формально-принудительным.

      Нормативно-правовой акт - одна из основных,  наиболее совершенных внешних форм права.  Это государственный акт нормативного  характера. Нормативные акты содержат юридические основания (нормы права) для разрешения индивидуальных дел. Нормативно-правовой акт выступает не только источником в юридическом смысле,  но и фактическим источником:  это тот резервуар, из которого люди черпают сведения о юридических нормах. Кратко,  нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права. 

      Новое право понимание неизбежно ведет  к иной трактовке форм (источников) права.  Саморегулирование  присуще  всем известным формам права. Вот почему имеется потребность относить к формам права нормы само регуляции¹⁴. Это такие виды форм права,  которые приняты с использованием институтов прямой демократии (решения референдума, народного собрания, собрания трудового коллектива).

      Референдум - всенародное голосование по какому-либо важному  вопросу государственной  и  общественной жизни. Не следует  его путать со всенародным обсуждением.  Это - возможный, но не обязательный этап референдума.  Акт референдума - демократическая  форма права.  Но это не дает оснований рассматривать его как лучший способ для выработки оптимальных решений при любых и всяких условиях.

      Референдумы бывают общегосударственные,  республиканские, местные (локальные).  В  соответствии  со  ст.  10  Закона  РФ  о  референдуме (1990 г.),  референдум назначается по требованию: не менее одного миллиона граждан РФ, имеющих право на участие в референдуме; не менее одной трети от общего числа народных депутатов РФ.  Согласно ст.35 Закона, "решения по вынесенным на референдум вопросам считаются принятыми, если за них проголосовало более половины граждан,  принявших участие в референдуме". Изменение либо отмена решения,  принятого  референдумом, производится только референдумом (ст.37 Закона).

      Характеризуя  роль  общегосударственного  референдума,  необходимо особо подчеркнуть, что это мера исключительная и требует осторожного с ней обращения.  Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые не могут быть решены парламентским путем. 

§2. Понятие источника гражданского права

 
    Как уже было определено  в параграфе 1 главы 1 настоящей  дипломной работы - термин «источник  права» пришел в современное  правоведение из римского права.  В теоретической литературе отмечается  его многозначность. В данном  случае речь идет о форме выражения правовых норм, имеющей общеобязательный характер. Установление или признание государством того или иного источника (формы) права имеет важное юридическое, в том числе правоприменительное, значение. Ведь только выраженные в таком источнике нормы права могут применяться для регулирования соответствующих отношений. Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет юридического (общеобязательного) значения. 
В современных развитых правопорядках господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. В гражданско-правовой сфере они традиционно охватываются понятием гражданского законодательства. В прежнем отечественном правопорядке, основанном на огосударствленной экономике, нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому данное понятие исчерпывалось категорией гражданского законодательства. Активное включение современной России в мировую экономику потребовало более полного, чем ранее, учета в ее национальном законодательстве международно-правовых положений. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п 1 ст. 7 ГК общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Они, следовательно, должны также учитываться в качестве источников ее права.      В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Ярким свидетельством этого является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения ¹⁹. В советском гражданском праве обычай практически утратил значение источника права (хотя законодательство придавало ему некоторую роль, отсылая в отдельных редких случаях к «обычно предъявляемым требованиям» или, например, к обычаям морских торговых портов). С переходом к рыночной организации экономики и развитием имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь возросла, что нашло законодательное отражение. Таким образом, по сути, возродился еще один источник гражданского права (хотя сфера его использования фактически ограничена договорными отношениями). Вместе с тем признание источником права иных, кроме нормативных актов, явлений несет в себе определенную опасность. Ведь нормы права предполагаются формализованными, четко фиксированными, что далеко не всегда имеет место в иных источниках. В свою очередь, это обстоятельство чревато произволом правоприменителей, в том числе судов, и неустранимыми разногласиями при установлении содержания применимого к данному случаю права. Поэтому, в частности, не могут признаваться формой права правила морали и нравственности, хотя многие из них, по существу, лежат в основе ряда правовых норм. Они могут иметь определенное значение лишь при уяснении смысла отдельных гражданско-правовых правил путем их логического толкования. Следовательно, иные, нежели законодательство, источники права тоже должны быть по возможности конкретизированы и формализованы как по содержанию, так и по сфере применения. 
В англо-американской правовой системе роль основного источника права выполняет судебный прецедент — вступившее в законную силу решение суда  

_________________  

¹⁹ Подробнее об этом см.: Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983 г.

по конкретному  спору. Обычно речь идет о решениях судов высших инстанций, определенным образом систематизированных или обобщенных, которые и составляют здесь понятие судебной практики. В качестве источника права она, по сути, предопределяет даже порядок применения писаного, «статутного права» (statute law), т. е. законов и других нормативных актов. В континентальной, в том числе в российской, правовой системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в известной мере даже формализовано. 
    Так, высшие судебные органы вправе давать судам «руководящие разъяснения» по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения «в порядке судебного толкования» обычно принимаются ими в форме постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм ²⁰. Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров ²¹. Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм, безусловно, весьма велика. 
     Важное практическое значение имеют и публикуемые решения по конкретным делам (прецеденты в собственном смысле слова), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных инстанций ²². Определенным образом, ориентируя суды, а, следовательно, и участников судебных споров, в том числе потенциальных,

____________________________   
²⁰ См., например: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»// РГ. 1996.13 авг. 
²¹ Это обстоятельство дало возможность ряду ученых говорить о признании данных актов источниками гражданского права (см.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 54—55; Калмыков Ю. X. Вопросы применения гражданско-правовых норм Саратов, 1976. С. 31—45). 
²² Такие документы публикуются в журналах «Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации» и «Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».

они, таким  образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия  применения многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии конкретного  спора). Не является источником права  цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения. 
Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах ²³. 
Не могут считаться источниками права и индивидуальные акты, или акты локального характера, не содержащие общеобязательных предписаний (правовых норм). В сфере гражданского права часто используются конкретные уставы различных юридических лиц, договоры и т. п. Эти акты обязательны лишь для тех, кто их принял (не случайно говорят, что «договор — закон для двоих»). Поэтому они имеют значение для регулирования конкретных отношений, возникших между их участниками, в том числе при разрешении споров (разумеется, при условии их полного соответствия действующему законодательству). Именно с их помощью участники гражданских правоотношений могут самостоятельно организовывать и регулировать свои конкретные взаимосвязи. 
    Таким образом, к числу источников гражданского права следует относить как законодательство (нормативные акты), так и международные договоры, а

___________________________

²³ См., например: Гражданский кодекс. Часть первая. Модель. Рекомендательный законодательный акт Содружества Независимых Государств. Принят на пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств 29 октября 1994 г. // Приложение к «Информационному бюллетеню МПА государств — участников СНГ». 1995. № 6. 

также торговые обычаи (а в странах «общего права» — прежде всего судебный прецедент). Это обстоятельство характеризует особое понимание источника права в гражданско-правовой сфере. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

§3. Гражданское законодательство