Источники гражданского права

    В некоторых крупных и важных предпринимательских  сферах число ведомственных актов  остается значительным. По вопросам использования  федеральной собственности изданы приказы Министерства имущественных  отношений РФ (ныне - Федеральное  агентство по управлению федеральным  имуществом); рынок ценных бумаг  регламентируется правилами и инструкциями, изданными ФКЦБ (ныне - Федеральная  служба по финансовым рынкам); условия  транспортировки грузов и пассажиров определяются правилами перевозки, утвержденными транспортными министерствами. В области кредитования и расчетов изданы важные инструкции ЦБ РФ.

    Правительством  РФ 13 августа 1997 г. утверждены Правила  подготовки нормативных правовых актов  федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации,¹⁶ которые предусматривают, что такие акты издаются в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений; форма писем и телеграмм не допускается.

    Более полно предмет и форму ведомственных  нормативных актов определяют соответствующие  законы Российской Федерации, например транспортные уставы и кодексы, а  также положения о министерствах  и иных федеральных органах, утверждаемые Правительством РФ.

• 4. Обычай как источник права.

    В XVIII столетии, при господствовавшей убежденности во всемогуществе законодателя, за обычным правом не признавали вовсе  значения. Но как отмечал Г.Ф. Шершеневич: «действие обычного права начинается там, где молчит закон».¹⁷

    Данный  институт нашел свое закрепление  и в ст.5 ГК РФ, в соответствии с  ним обычаем делового оборота  признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области  предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное  законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

    При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают нормам права. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, региональными, локальными, общенациональными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота.

    Обычай - источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они  называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов - торговыми  обычаями (п. 3 ст. 28 Закона о международном  коммерческом арбитраже). За пределами  предпринимательских отношений  обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского  гражданского права.

    При вычленении правил поведения, относящихся  к обычаям делового оборота, ссылка лишь на отсутствие законодательства, как об этом говорится в п. 1, недостаточна. Обычаем делового оборота может  считаться правило поведения, не предусмотренное также и иными  официальными актами, принимаемыми государством в сфере его нормотворческой деятельности (указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными актами).

    Правило поведения, рассматриваемое в качестве обычая, должно быть устойчивым и общепризнанным в соответствующей области предпринимательской  деятельности ("сложившимся и  широко применяемым"). По форме своего выражения оно может быть устным или письменным, зафиксированным  в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота выступают  примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 1 ст. 427 ГК). Наличие и  содержание обычаев, применяемых к  конкретным правоотношениям, в том  числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного  права.

    Обычаи  делового оборота, как прямо сказано  в п. 2 статьи 5 ГК РФ, имеют подчиненное положение не только по отношению к законодательству (к другим нормативным актам, принимаемым государством), но и к договору. Стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора.

    Обычаи  торгового оборота могут как  применяться в качестве норм, определяющих условия обязательственных правоотношений (см. ст. ст. 309, 311, 314, 315 ГК), так и использоваться при толковании условий договора (ст. 431 ГК).

      Наряду с обычаями во многих  статьях ГК говорится об «обычно  предъявляемых требованиях», которыми  надлежит руководствоваться. В  одних случаях этот термин  дополняет отсылку к обычаям  делового оборота (ст. 309, 478, 992), в других употреблен самостоятельно (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.

    На основании обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такая их трансформация должна быть признана юридической практикой, прежде всего судебной, и получить подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

    И.А. Смагина отмечает, что обычай делового оборота следует отличать от обыкновения. Такая позиция обосновывается тем, что обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила. Деловые обыкновения же применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такового условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило. ¹⁸

    Е.А. Суханов отмечает, что от обыкновений  отличается "заведенный порядок". Последний представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного  договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и  хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Такой порядок (сложившаяся практика взаимоотношений) совсем не обязательно  составляет какой-либо обычай или обыкновение  имущественного оборота. ¹⁹

    Однако  ни обыкновения, ни заведенный порядок, как и условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев.

    Поэтому, на наш взгляд, вопрос о содержании и применении обычно предъявляемых требований, обыкновений и заведенного порядка должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.  

Глава 3. Актуальные проблемы источников гражданского права. 

• 1. Проблема соотношения источника гражданского права и формы гражданского права.

    До  сих пор мы не придавали принципиального значения тем незначительным по своему характеру смысловым нюансам, оттенкам и различиям, которые имеют термины "форма" и "источник" права. Мы их употребляли как синонимы. Однако в юридической литературе дореволюционных лет и в современных научных произведениях не все авторы с этим согласились бы.

      Так, признавая тот факт, что  "различные формы, в которых  выражается право, носят издавна  название источников права", Г.  Шершеневич, тем не менее, считал, что данный термин является "малопригодным  ввиду своей многозначности".²⁰

    Развивая  эту мысль, он вполне справедливо  отмечал, что под термином "источник права" понимаются:

  а) силы, творящие право. Например, источником права считают "волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть";

     б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства. Этот смысл источника права используется, например, тогда, когда констатируют, что римское право послужило  источником при подготовке германского  гражданского кодекса или что  труды ученого Потье использовались при разработке Кодекса Наполеона;

     в) исторические памятники, которые "когда-то имели значение действующего права". Например, о таких правовых памятниках, как об источниках права, говорят, когда  пользуются в исследованиях Corpus juris сivilis, русской правдой и т.п.;

     г) средства познания действующего права. Этот смысл источника права используется, когда говорят, что право можно  познать из закона.

     Разнообразие  значений, придаваемых выражению "источник права", вызывало у авторов необходимость обойти его и заменить другим выражением - "формы права". Под этим именем Г.Ф. Шершеневич понимал различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм.²¹

     Следует обратить внимание на то, что термин "источник права", кроме названных, имеет и другие смысловые значения. Например, в качестве источников права можно трактовать те материальные, социальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость издания или изменения и дополнения тех или иных нормативно-правовых актов, а также - правовой системы в целом.

     На  наш взгляд, рассматривая данную проблему в рамках гражданского права, следует  отметить, что источниками следовало  бы называть те экономические и иные неимущественные отношения (имеющие  стоимостный характер), которые необходимо регулировать нормами гражданского права, воплотившиеся в форму  гражданского права. Иными словами, правотворчество придает форму источникам гражданского права.

     Однако, изучение данной проблематики имеет  только научно-теоретический интерес, и его решение никак не будет влиять на правоприменение, поскольку гражданское законодательство не оперируется этими категориями.

     С учетом сказанного и определяя свое отношение к рассматриваемому вопросу и высказанному мнению, а также исходя из того, что форму права (закон, декрет, указ и т.п.) саму можно рассматривать в качестве "юридического" источника права, наиболее логичным и целесообразным является их использование как синонимов, как идентичных терминов и понятий. Именно в этом, "юридическом смысле" форма права и источник права широко применяются отечественными и зарубежными государствоведами и правоведами как тождественные понятия во всех тех случаях, когда они рассматриваются в виде "способа выражения государственной воли",

• 2. Нормы морали.

     Близкие по своей природе обычаям нормы морали, выражающие нравственные представления и оценки основных слоев общества, источником гражданского права не являются, хотя и лежат в основе многих его понятий. Нормы морали влекут правовые последствия только при наличии о том прямого указания в актах законодательства. Например, в силу ст. 169 ГК недействительными (ничтожными) являются сделки, противные по своей цели не только основам правопорядка, но и нравственности.

    Кроме того, начала морали и нравственности важны для применения норм гражданского права. В ряде статей ГК об этом содержатся прямые указания как общего характера (п. 2 ст. 1, п. 2 ст. 6), так и применительно к отдельным группам гражданских правоотношений (п. 2 ст. 1101). Особое значение нормы морали имеют при возмещении вреда, причиненного личности, а также компенсации орального вреда (ст. 151 ГК).  

• 3. Проблема определения гражданско-правового договора как источника гражданского права.

    По  мнению В.П. Мозолина и А.И. Масляева в систему источников права включаются также договоры (подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК).²² Договор - одно из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, самая распространенная разновидность сделок, соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. ст. 8, 154, 420 ГК). Особенно актуально его включение в систему источников гражданского права с учетом того, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК). Именно в этой форме выражается участие частных лиц (физических и юридических) в правотворчестве, которое является одним из признаков гражданского общества.