Понятие, особенности и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

Романо-германская семья.  

 Она  основана на рецепции (восприятия) римского права; начинает формироваться  с XI - XII веков в рамках университетов.  В эту семью входят: Франция, Германия, Бельгия, Люксембург; юг Европы - Испания, Италия, Португалия; к германской системе относят Австрию, Швейцарию; Скандинавские страны - смесь германской, английской систем + местные обычаи.  

 В  странах романо-германской системы,  правовые нормы формулируются  в основном законодателем, т.н.  абстрактные нормы.

Система общего права (common law).  

 Она  возникла в Англии, и в странах  последних систем англосаксонского  права - отличие - отсутствие рецепции  Римского права. Ведущий источник  права - судебный прецедент, т.е.  правила которые вырабатываются  судами и становятся нормами  права. (Англия, Ирландия, США, Канада, ЮАР, Австралия, Новая Зеландия, в определенной степени Израиль и т.д.).  

 В  системе общего права нормы  формулируются в основном судами  применительно к конкретному  спору и становятся обязательными  к применению нижестоящими судами.   

 Рассмотрим  кратко основные источники гражданского  и торгового права некоторых  развитых стран, прежде всего  стран, так называемого «треугольника», т.е. стран Западной Европы, входящих  в ЕЭС и в ЕС (Франции, ФРГ,  Англии и др.), а также США  и Японии. Право стран ЕС и  США относятся соответственно  к романо-германской и англо-американской  семьям правовых систем. Право  Японии типологически принадлежит  к традиционным правовым системам.   

 Современная  юридическая наука выделяет четыре  основных вида источников характерных  для всех стран: 

1) законы  или акты (высшей законодательной  власти); 

2) подзаконные  (административные) акты (административная, исполнительная власть); 

3) судебная  практика (прецеденты); 

4) обычаи;  

5) международные  соглашения – характерны для  новейшего периода.  

 Довольно  часто упоминается и доктрина (научные взгляды, теория), которая,  однако, формально не признается  источником права. Чаще доктрина  оказывает свое влияние на  решение суда.  

 Некоторые  из источников уходят своими  корнями в эпоху рабовладельческого римского частного права и феодализма. Различные источники играют неодинаковую роль в отдельных странах — в зависимости от исторически сложившихся условий и традиций. В странах романо-германской системы определяющее значение имеют законы, в первую очередь гражданские, торговые и иные кодексы, а в странах англо-американского (общего) права — судебные решения.  

Обычай - это есть правило поведения, сложившийся в определенной области отношений, носящий постоянный характер, используемое в течение длительного времени и санкционированное государством, т.е. государство разрешает применение обычаев судами и другими правоприменительными органами, тем самым, возводя обычай в рамки источников права. Обычаев не так уж и много, в основном в семейном праве, сохраняются обычаи территориального характера: обычаи провинций и земель в том или ином государстве, сохраняются местные (локальные) обычаи.  

Местные экономические обычаи - обычаи морских портов (начало работы порта, порядок захода судов, порядок лоцманской проводки и т.д.); (этот обычай связан с географической особенностью порта). Обычаи внешней торговли, которые складываются при заключении внешнеторговых договоров. Эти обычаи систематизирует международная торговая палата (МТП или ICC - International Chamber of Commerce) и дает им толкование.  

Обыкновение - это не источник права - только в торговом кодексе США есть определение торгового обыкновения - это любая практика или порядок деловых отношений в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности, кот. носит относительно постоянный характер применения и тоже ожидается в отношении конкретной сделки.  

  Заведенный порядок (чаще используется в американской практике) - order of dealing - это единообразное поведение сторон по данной сделке, т.е. между конкретными лицами, которые устанавливают основу их взаимоотношений на основании предшествующего поведения сторон по данной сделке (т.к. не все записывается в контракте, то используется их предшествующее поведение, т.е. заведенный порядок, который сказывается на толковании договора судом или исполнения договора). Заведенный порядок касается только конкретных сторон по данному договору. Это понятие менее широкое, чем торговый обычай и торговые обыкновения.  

 Разумеется, место законов в буквальном  смысле слова в этих странах  нередко занимают правительственные  и иные административные акты  исполнительных органов власти. Зарубежные авторы обычно относят  к числу источников гражданского  права лишь закон, обычай и  общие (генеральные) принципы  права. Однако в Испании и  в других странах существует  огромный массив делегированного законодательства.  

 Различен  подход зарубежных авторов к  судебной практике в странах  романо-германской системы права  как источникам. Например, испанские  авторы не называют решения судов в числе источников права. Однако известно, что Верховный суд Испании фактически формулирует в своих решениях обязательные правила поведения при условии, что он сам, по крайней мере, дважды им следовал.