Понятие, особенности и источники гражданского и торгового права зарубежных стран

1. Понятие, особенности и источники гражданского и торгового права зарубежных стран.  

 В  любой правовой системе выделяются  две основных ветви права –  публичное (конституционное право,  уголовное право, административное  право) и частное (гражданское  право, торговое право, семейное  право).  

 Предметом  публичного права служат управленческие, организационные, а также определенные  имущественные (бюджетные, налоговые  и т.п.) отношения. Предметом частного  права, напротив, прежде всего  и главным образом являются  имущественные (товарно-денежные, стоимостные и т.п.) отношения.  

 Метод  публичного права — метод власти  и подчинения одних субъектов  другим. Напротив, в сфере частного  права отношения строятся на принципе «частной автономии». «В частном праве превалируют принципы свободы и равенства, а в публичном — приказа и подчинения».   

 Данный  подход к делению права возник  в начале 19 века и связано это  с развитием общественных отношений.  Он отражает общий принцип  невмешательства государства в  сферу частной собственности.  Деление права на публичное  и частное формально не свойственно  лишь англо-американской правовой  системе.  

 Разграничение  публичного и частного права происходит на основе четырех составляющих (критерия): круг субъектов, охраняемые интересы, предмет и метод правового регулирования. Для разграничения публичного и частного права используются также критерии охраняемых правом интересов, предмета и метода регулирования.   

 По  мнению отечественных и зарубежных  правоведов публичное право регулирует отношения государства, объединений, общин и других публичных образований с частными лицами. Публичное право можно определить как совокупность норм, регулирующих организацию и деятельность государства и других публичных учреждений и их отношения между собой и с частными лицами. Частное право регламентирует отношения частных лиц, поэтому оно есть  совокупность норм, регулирующих все, что касается частных лиц, а также отношения между ними или с участием публичных учреждений, когда последние осуществляют деятельность частного характера.  

 Разграничение  публичного и частного права  в отдельных странах осложняется традицией именовать «правом» любой комплекс нормативных актов, регулирующих обособленную сферу общественных отношений. В силу этой традиции, к примеру, в США, Испании, Финляндии, ФРГ и других странах существует «право уличного движения», «продовольственное право», «издательское право» и «право потребителей». Одним из примеров подобных актов может служить закон Испании от 19 июля 1984 г. о защите потребителей и пользователей.   

 Одной  из особенностей зарубежного  права наряду с его делением  на публичное и частное является  дуализм частного права, т.е.  наличие в нем гражданского  и торгового права.  

 В  состав гражданского права традиционно включают такие институты, как общие положения о лицах (физических и юридических), вещное, обязательственное, семейное и наследственное право. К торговому праву относят: правовой статус торговых товариществ и обществ, торговые соглашения (в первую очередь куплю-продажу и перевозку), расчетные, кредитные и страховые отношения, морское право и право промышленной собственности.   

 Торговое  право отделилось от гражданского  права еще в средние века, начиная  с XI - XII. Его родиной считается  район Средиземноморья, где уже  зародился феодализм. Оно возникло  как «право коммерсантов и  торговых товариществ» для регулирования  купеческих отношений, в частности  в международной морской торговле. Города - XI - XII вв. - купечества - гильдии  - функционировали по определенным  правилам (обычаи + создаваемые правила), в составе купечеств-гильдий - коммерческие суды, т.к. общие суды были весьма формализованы (длительное время, сложные процессуальные правила и т.д., а в то время требовалась быстрота, эффективность и справедливость).   

 Первоначально  под торговым правом понималась  собственно торговля, а такие  виды работ как закупка сырья,  производство продукта, перевозка,  хранение, обработка не охватывалось  торговым правом. Субъектами права  были купцы. Постепенно обычаи, условия торговли перекидывались  в другие районы и города  через путешественников (купцов).  

Франция. Торговое право появилось впервые как отрасль в 17 веке. Кольбером было принято два закона:  

 1) 1673 г. - ордонанс о морской торговли. 

 2) 1681 г. - ордонанс о сухопутной торговли.  

 Эти  законы были положены в основе  кодекса Франции (1807 г.), который  до сих пор действует.  

Германия. В Германии кодификация произошла впервые в 19 веке.  

Англия. (Торговое право - low-mershant) Торговля в Англии происходила на ярмарках, поэтому каждый купец обязан был получить лицензию на торговлю за определенную сумму. Суды были неформальные и решения принимались быстро на основе обычаев (взвешивание уток или монет).  

1353 г. - по закону о торговых судах  торговые суды стали создаваться  в больших городах, состояли  из судьи и присяжных; принимались  торговые обычаи в большей  степени, чем нормы общего права.     

 С  1613 года суды общего права стали  принимать к рассмотрению все  споры, в том числе коммерческая  сторона - истец должна была  доказать наличие торгового обычая; суды общего права стали рассматривать  их как обычаи в составе  общего права; за ненадобностью  торговые суды перестали существовать, следовательно торговое право  в составе частного права. Поэтому  в Англии нет ни гражданского, ни торгового кодексов.  

 Сейчас  торговое право регулирует весь  процесс производства, сбыт, закупка  сырья, а также всю торговлю  и всю обслуживающую ее сферу:  банковские дела, реклама, финансирование и т.д., т.е. все услуги приносящие прибыль.   

 Несмотря  на тесную взаимосвязь с гражданским  правом, торговое сохраняет и сейчас свою автономность. Это показывает то, что в университетах Германии, Испании, Японии и других стран отдельно преподаются (нередко самостоятельными кафедрами) курсы гражданского и торгового права.  

 Анализ истории развития гражданского права, например, Англии и США начиная со второй половины XIX в. показывает, что последовательно развивается группа правовых норм, по своему назначению однородных с нормами действующего в других странах (в частности, во Франции и ФРГ) специального торгового права.  

 В торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским, были выработаны свои нормы и принципы, неизвестные и даже в определенной мере противоречащие принципам гражданского права. Например, если гражданское право, начиная с римского, всегда отличалось формализмом, торговое право стремилось освободиться от формы, что и нашло отражение в его нормах. Повседневное совершенствование торговых сделок, требование быстроты и беспрепятственности их совершения были несовместимы с каким бы то ни было формализмом. Есть и другие важные особенности торгового права: презумпция возмездности совершаемых сделок; отсутствие ограничений процента, взимаемого за кредит; применение повышенной ответственности (независимо от вины); более тщательный учет существующих обычаев; большая мобильность, приспособляемость к изменяющимся потребностям оборота.   

 Гражданское  и торговое право представляют  собой две тесно переплетающиеся  отрасли и ветви частного права.  В связи с этим говорят о  дуализме частного права зарубежных  некоторых стран. О странах,  где нет отдельного выделения  торгового и гражданского права,  говорят, что нет у них нет и дуализма частного права.  

Швейцария. Страна, которая пыталась преодолеть дуализм, но ничего не вышло. Был разработан “обязательственный закон” 1911 г. Все регулируется этим законом, а не гражданским кодексом. Но полностью преодолеть дуализм не удалось.  

Италия. Это вторая страна, где также стремились преодолеть дуализм. Гражданский кодекс Италии 1942 г.  

Нидерланды. В Нидерландах, где кодекс принимается и разрабатывался по книгам в течение многих лет, начиная с 70 годов, нормативный акт включает в себя и торговые сделки.  

 Иногда  говорят о торговом праве как  «специальной ветви гражданского  права». В правоприменительной практике  ряда стран при отсутствии  необходимых норм в торговом  праве отношения регулируются гражданским правом. Отсутствие четкого разграничения отношений, регулируемых гражданским и торговым правом, приводит к их анализу как единого частного права (скажем, в Испании и Италии) или к изданию общих сборников нормативных актов. Изданный в Испании двухтомник Арансади, называемый «Гражданское законодательство», имеет подзаголовок «Торговые законы» и содержит тексты основных торгово-правовых актов, включая ТКИ. Нередко исследуются в единстве отдельные гражданско- и торгово-правовые институты, к примеру общие условия договоров. Анализ особенностей англо-американской правовой системы показывает, что в системе права США (как и в системе права Англии и некоторых других стран) торговое право не выделяется из гражданского права в качестве специальной его ветви. Формально все имущественные отношения общества признаются регулируемыми единым гражданским правом.  

 Несмотря  на некоторые различия и известную  непоследовательность взглядов, представление о дуализме частного права является преобладающим в юридической литературе. Это представление наиболее близко к истине.  

 Частное  право подвергается все большему  дроблению. В частном праве  кроме  гражданского и торгового выделились трудовое, процессуальное, семейное и аграрное (экологическое) право. При этом отпочковываются они либо от гражданского либо от торгового: из гражданского «выросли» семейное и трудовое право, из торгового — транспортное, банковское право, право промышленной собственности и некоторые другие институты, непосредственно обслуживающие процессы товарного обмена.  

 При  всем различии отдельных отраслей  или институтов частного права  развитых западных стран им  присущи две общие черты: они  регулируют имущественные и связанные  (а также многие не связанные)  с ними личные неимущественные отношения на началах формального юридического равенства участников. Различия касаются прежде всего характера и круга субъектов регулируемых ими комплексов отношений: собственности, обязательственных, семейных, трудовых, авторских и др.  

 В частности, и в отечественной, и в зарубежной литературе отмечается деление права на публичное и частное, а последнего — на гражданское, торговое и трудовое. При характеристике зарубежного гражданского и торгового права, его структуры и юридико-технической оценке его отдельных институтов часто наблюдается сходство у различных зарубежных и отечественных ученых-юристов.    

 Источники  - внешняя форма права, т.е. та  форма, в которую облекаются  сами правовые нормы.  

 Выделение  и определение источников зарубежного  гражданского и торгового права представляет некоторую сложность в силу различий и своеобразия экономического, политического и культурного развития права каждой из стран. Достаточно вспомнить хотя бы рецепцию римского частного права странами континентальной Европы, становление и развитие английского прецедентного права, взаимосвязь и взаимовлияние различных правовых систем, особенности права США, Японии, Испании и других стран. Скажем, испанский католицизм, восемь веков арабского владычества и даже великие географические открытия XV—XVI вв. до сих пор накладывают свой отпечаток не только на многие атрибуты материальной и духовной культуры этой страны, но и на ее право и правовые воззрения испанских юристов.   

 Представления  о божественном происхождении права присущи многим зарубежным авторам, однако думается, нигде они так не сильны, как в Испании. Ничем, кроме как религиозным мистицизмом, идущим из глубины веков, нельзя объяснить и формулу ст. 30 ГКИ, по которой «ребенок считается рожденным и обладает гражданской правоспособностью, еслиимеет человеческое тело и проживет 24 часа с момента отделения от материнского организма». Связь эпохи великих географических открытий с испанским частным правом проявляется не только в том сильном влиянии, которое ГКИ и ТКИ оказали на разработку гражданских и торговых кодексов ряда стран Латинской Америки, но и в возрастании пропаганды роли Испании как «праматери» латиноамериканских стран, в усилении в этой обстановке иберо-американских связей в изучении права.  

 Несмотря на своеобразие разных правовых систем общая характеристики источников гражданского и торгового права многих стран возможна, поскольку гражданское и торговое право охраняет частную собственность, провозглашает равенство всех субъектов перед законом и имеют общие тенденции развития.  

 Задачу  характеристики источников зарубежного  гражданского и торгового права облегчает и наличие определенных классификаций правовых систем. Одну из них предлагает известный французский юрист Рене Давид. В своей, выдержавшей много изданий, книге «Большие правовые системы современности» он делит все правовые системы на четыре «семьи»: романо-германскую, англо-американскую (общего права), социалистическую и религиозно-традиционную.