Понятие предпринимательской деятельности

деятельностью, т. е. быть репетитором  у школьников ему не возбраняется  и  в

качестве предпринимательства такого рода деятельность не рассматривается.

      Вторым    признаком    предпринимательской    деятельности    является

систематичность   её   осуществления.   Основным   препятствием    выступает

отсутствие   легального    определения    или    устоявшегося    обычая    в

понимании   систематичности.    Одновременно    существуют    два    крайних

подхода  к  этому  понятию.  Лингвисты  утверждают,   что   «систематический

-    постоянно    повторяющийся,    непрекращающийся»,    а     законодатель

применительно,  например,  к  трудовому  праву   полагает   систематическими

нарушениями  трудовой  дисциплины,  если  за  них   ранее   хотя   бы   один

раз  применялись  взыскания  (то  есть  в  соответствии  с  п.  3   ст.   33

КзоТ    РФ    в    понятие    «систематичности»    укладывается     событие,

произошедшее  хотя  бы  два раза).

      В данном  случае сложности  возникают   при  оценке  предпринимательской

деятельности,  субъекты  которой  скрывают  ее,  а  при  выявлении  отрицают

наличие предпринимательства,  ссылаясь  именно  на  то,  что  акции,  внешне

схожие  по  цели  с  предпринимательскими,  носят не   систематический,   а

случайный, разовый, повторный  и т.п. характер.

      Возьмем  типичный пример. По договору  подряда одна сторона  (подрядчик)

обязуется выполнить  по  заданию  другой  стороны  (заказчика)  определенную

работу  и  сдать  ее  результат  заказчику,  а  заказчик  обязуется  принять

результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй  ГК  РФ  определила

следующий  порядок  оплаты  подрядных  работ:  если  договором  подряда   не

предусмотрена предварительная  оплата выполненной  работы  или  отдельных  ее

этапов,  заказчик  обязан  уплатить  подрядчику  обусловленную  цену   после

окончательной сдачи результатов  работы при  условии,  что  работа  выполнена

надлежащим  образом  и  в  согласованный  срок  либо  с  согласия  заказчика

досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка  только

в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.  Сегодня  по

различным  причинам  многие  работники  заняты  на   основном   производстве

неполный рабочий день  или  неполную  рабочую  неделю,  и  они  периодически

подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько  же

раз в месяц, квартал, год  они должны выполнять их, чтобы  такая  деятельность

могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет  по-

другому: сколько раз в  указанные отрезки  времени  они  получали  оплату  за

выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо  предусмотренная  ст.  711

ГК. Два-три человека в  течение полугода  обустраивали  "фазенду",  возводили

дом, сарай, баню, а оплату получили после полного  окончания  работ,  т.  е.

один раз. Значит, нет систематического получения прибыли,  а  следовательно,

и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то  налицо

предпринимательство?

      В законодательстве  ответа нет.

      Недостаточно  ясным  с точки зрения  определения предпринимательства

остается и вопрос приобретения акций и облигаций предприятия.  Дело  в  том,

что третий признак  самостоятельности  деятельности  можно  расценивать  по-

разному, в том числе и так, что гражданин самостоятельно приобретает ценные

бумаги и извлекает  прибыль, "пользуясь" ими.

      Так, в  Кировский районный народный  суд г. Ростова-на- Дону АО

"Ростовкнига" предъявило иск о признании недействительными договоров ряда

граждан с ТОО "Финансовый центр "Инне", так как договоры были направлены на

систематическое получение  гражданами прибыли от вложения в  акции (в том

числе АО "Ростовкнига") приватизационных чеков через чековые аукционы.

Одним из основных аргументов истца было то, что граждане не

зарегистрированы в качестве предпринимателей, а значит, договоры являются

недействительными. К чести  суда, он сумел должным образом  разобраться в

материалах дела и недостаточно четких правовых нормах и отказал в иске[1].

      Следующий   (четвёртый)   бесспорный   признак    предпринимательской

 деятельности — ее  осуществление на  свой  риск,  то  есть  под  собственную

 имущественную  ответственность.  Такой  риск  включает  принятие  на   себя

 предпринимателем как  собственником имущества не  только  могущих  произойти

 неблагоприятных   последствий,   но   и   дополнительного   (специфического

 предпринимательского) риска  в обязательственных отношениях. Ответственность

 предпринимателя является  повышенной, на  него  возлагаются   неблагоприятные

 последствия, возникшие  не только по его вине, но  и в  иных  случаях,  кроме

 непреодолимой силы.

      Однако всё-таки  законодатель никак  не  разъясняет:  что  такое  есть

 риск,   равно   как   и   то,   зачем    понадобилось    представление    о

 предпринимательстве непременно связывать с риском.

       Риск  — понятие неоднозначное, отражаемые  им  общественные  отношения

 внутренне противоречивы.  Иногда в научной литературе  риск  интерпретируется

 слишком  односторонне,  только  как  "возможный   отрицательный   результат

 деятельности"[2]. Конечно,  как усилия в расчете на  будущий  спрос,  который

 не всегда может  быть гарантирован  в условиях  рынка,  предпринимательство

 объективно  сопряжено   с  некоторой  неопределенностью   и  неустойчивостью,

 возможностью невостребования результатов своей деятельности,  что означает

 неизбежность риска,  в частности угрозу потерь  времени,  ресурсов,  прибыли,

 вплоть до вероятности  банкротства. Но это лишь  одна,  причем  не  главная,

 грань предпринимательства.  Рискуют как раз по другому  поводу, в надежде  на

 удачный исход затеянной  неординарной операции, на получение   более  высокой

 прибыли по сравнению  с  другими  предпринимателями,  занимающимися  сходной

 деятельностью.

       Существенным  упущением законодателя  в   понятия  предпринимательства,

приведенном  в  Кодексе,  можно  считать  отсутствие   упоминания   признака

профессионализма в деятельности предпринимателя. Такой  признак  упоминается

в законодательстве Франции (ст. 1 Французского торгового кодекса),  Германии

(§  1  Германского   торгового  уложения)  и   ряда  других   стран.   Русские

дореволюционные  авторы  также  выделяли  намерение   вести   торговлю   как

промысел[3].

      Это не  означает,  что  не  бывает  некомпетентных,  непрофессиональных

предпринимателей.  Условный  признак  профессионализма  призван  нести  иную

нагрузку.

      Гражданин-предприниматель  должен открыто относиться  к объекту своей

деятельности  как  профессионал,  специалист.   Интересно   в   этом   плане

определение ст. 2-104 Единообразного торгового кодекса  США:  "Коммерсант  —

это тот, кто совершает  операции с товарами  определенного  рода  или  каким-

либо другим образом по роду своих занятий  ведет  себя  так,  как  будто  он

обладает особыми  знаниями  или  опытом  в  отношении  операций  и  товаров,

являющихся предметом сделки, а также тот,  кто может рассматриваться как

обладающий такими знаниями или опытом вследствие  того,  что  он  использует

услуги агента, брокера  или иного посредника, который  ведет  себя  так,  как

будто он обладает такими знаниями и опытом"[4].

      Наверное,   имеет   смысл,   для   того   чтобы   устранить   юридико-

технические  недочёты  и   усечённость   гражданского   законодательства   в

вопросах  предпринимательства,  разработать и принять специальный   закон

  о   предпринимательской   деятельности,   который    позволит    упростить

приобретение  статуса  и  деятельность  предпринимателя,  оптимизировать   и

 удешевить  государственное   регулирование   его   деятельности   и   надзор

за   нею,   что,   несомненно,   пойдёт   на   пользу   всему   обществу   и

облегчит  работу  правоприменителя.

 

 

 

                                  Глава  2

                 ПРАВОВОЙ СТАТУС ГРАЖДАНИНА-ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ

 

      Правовое  регулирование  предпринимательской   деятельности  ведется  по

четырем основным направлениям, которым корреспондируют четыре крупных  блока

нормативных актов.

      Первый блок  определяет  внутренние  отношения   в  конкретном  субъекте

предпринимательской  деятельности:  порядок  его  учреждения,  управления  и

самоуправления, организации  труда.

      Второй блок  регулирует  отношения  по  "вертикали":  между  субъектами

предпринимательской   деятельности,   с   одной    стороны,    и    органами

государственной власти и  органами местного самоуправления, с другой,  в том

числе с законодательными  (представительными)  и исполнительными органами

государственной власти субъектов  Российской Федерации, с выборными  и  иными

органами местного самоуправления.

      Третий блок  опосредует  отношения  субъектов   предпринимательства  по

"диагонали", в  частности   с  банками  и  иными   кредитными  организациями,

органами по валютному  регулированию и контролю.

      Четвёртый  блок, последний по счету, но  не по  значимости,  регулирует

 отношения субъектов  предпринимательской деятельности  по "горизонтали" —  со

 своими   партнерами   по    экономической    деятельности:    поставщиками,

 покупателями, перевозчиками,  страховщиками и др.

      В   регулировании   предпринимательской   деятельности,    обеспечении

экономических реформ "задействованы" все отрасли  права  —  государственное,

административное, финансовое, уголовное право и др. Ведущей  отраслью,  ядром

среди них является предпринимательское  право.

      Право каждого  гражданина на свободное использование  своих способностей

и  имущества  для  предпринимательства  и  иной   не   запрещённой   законом

деятельности закреплено ст. 34 Конституции РФ. Гражданин  вправе  заниматься

предпринимательской  деятельностью  без  образования  юридического  лица   с

момента   государственной    регистрации    в    качестве    индивидуального

предпринимателя.

       Для приобретения  статуса  индивидуального   предпринимателя  гражданин

 должен обладать  следующими  общими  признаками  субъекта  гражданского  (и

 предпринимательского)  права:

      а) правоспособностью;

      б) гражданской  дееспособностью;

      в) иметь  имя (фамилия, собственно имя,  а также отчество, если иное  не

вытекает из закона или  национального обычая);

      г) иметь  место жительства (место, где   гражданин  проживает  постоянно

или преимущественно).

      Вопрос о  характере правоспособности индивидуального  предпринимателя  в

литературе остаётся спорным. Одни авторы на основании ст. 4 Закона РСФСР  от

7 декабря 1991 года "О  регистрационном сборе с физических  лиц,  занимающихся

предпринимательской деятельностью, и порядке их  регистрации"  считают,  что

правоспособность предпринимателя  является  специальной;  другие,  учитывая,

что в ГК РФ отсутствуют  особые правила, касающиеся правоспособности граждан-

предпринимателей, делают вывод  о  том,  что  ее  характер  определяется  на

основе  общих  правил   о   правоспособности   граждан,   которая   является

универсальной (общей)[5].

       С формально-юридической  точки зрения следует  согласиться   со  второй

группой авторов. Действительно, ст. 4 названного Закона РСФСР от  7  декабря

1991   года,   ограничивающая   правоспособность    граждан-предпринимателей

установлением ее специального характера, противоречит ст. 55 Конституции  РФ

и ст. 1 Гражданского кодекса  РФ, а потому  не  подлежит  применению.  Однако

Кодекс не содержит специальной  главы о гражданах-предпринимателях.

      По признаку  дееспособности граждане подразделяются  на четыре группы:

      а) недееспособные — малолетние  до  шестилетнего  возраста,  а также

признанные  судом  страдающими психическими  расстройствами,   не   дающими

возможность понимать значение своих действий или руководить  ими.  Они  сами

не вправе совершать юридически значимые  действия.  Но  сказанное  вовсе  не

означает, что принадлежащее  им имущество не может участвовать  в  гражданском

обороте, быть объектом  предпринимательской деятельности.  От  имени детей

сделки совершают их  законные  представители  —  родители,  усыновители  или

опекуны, а от имени страдающего  психическим расстройством —  его опекун.  При

этом на акты распоряжения имуществом необходимо  предварительное разрешение

органа опеки и попечительства (ст. 37 ГК РФ);

      б) не  полностью дееспособные — малолетние в возрасте от 6 до 14 лет и

несовершеннолетние в  возрасте от 14 до 18 лет. Как правило, сделки от  имени