Вторую  сторону рассматриваемого права  составляет возможность требовать  от третьих лиц воздержания от незаконного завладения информацией, составляющей коммерческую тайну. Важно  подчеркнуть, что речь в данном случае вдет не о запрете использования  данной информации третьими лицами без  согласия ее обладателя. Владелец коммерческой тайны обладает только фактической, а не юридически обеспеченной монополией на ее использование. Запрещается лишь посягать на эту монополию с помощью  незаконных средств. Если информация получена заинтересованным лицом законным образом, хота бы и без санкции ее обладателя, например в связи с каким-либо упущением последнего, он нарушителем  не считается.

     Хотя  ГК не указывает на то, какие методы получения информации являются незаконными, данный вопрос не представляет особой сложности. Во всем мире к числу таких  методов относят промышленный шпионаж, подкуп служащих обладателя коммерческой тайны, проникновение в помещение, прослушивание средств связи, вскрытие корреспонденции и т.д. Большинство из названных и подобных им действий запрещены законодательством и образуют составы административных или уголовных правонарушений (см., например, ст. 183 УК РФ). В тех случаях, когда специального запрета на использование некоторых мер в действующем законодательстве не содержится, следует исходить из смысла правил, запрещающих недобросовестную конкуренцию.

     К числу правовых возможностей обладателя коммерческой тайны следует отнести  также его права по распоряжению принадлежащим ему объектом интеллектуальной собственности. Прежде всего он может  в любой момент раскрыть перед  публикой те сведения, которые составляют коммерческую тайну, если это не нарушает принятых им обязательств перец контрагентами. Далее, обладатель конфиденциальной информации может продать или иным образом переуступить эту информацию заинтересованному лицу. В частности, предметом такого договора могут быть результаты проведенных маркетинговых исследований, технология или иное техническое новшество. Условиями такой переуступки информации является обычно отказ самого правообладателя от ее дальнейшего использования, а также его обязательство не передавать эту информацию другим лицам. Наконец, субъект права на коммерческую тайну может предоставлять другим лицам разрешение на использование конфиденциальной информации в собственной сфере. Иными словами, допускается выдача третьим лицам лицензий, которые, в свою очередь, могут носить исключительный или неисключительный характер. Предметом таких лицензий чаще всего являются технологические секреты, опыт управленческой, финансовой и производственной деятельности и т. п., которые не имеют патентной охраны, но представляют большую коммерческую ценность.

     Прекращение права на коммерческую тайну может  быть обусловлено двумя обстоятельствами. К ним относятся утрата фактической  монополии на сведения, которые становятся доступными третьим лицам и соответственно утрачивают свою коммерческую ценность, а также отнесение соответствующих  сведений в установленном законом порядке к числу сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну.

1.3 Режим коммерческой  тайны и ответственность  за нарушение режима  коммерческой тайны

     Режим коммерческой тайны, в соответствии со ст.3 ФЗ «О коммерческой тайне», - это  правовые, организационные, технические  и иные принимаемые обладателем  информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране её конфиденциальности. Именно установление основ правового  режима коммерческой тайны и составляет предмет регулирования ФЗ «О коммерческой тайне». Анализ его норм позволяет  выделить следующие составляющие правового  режима коммерческой тайны:

• виды информации, которые могут быть отнесены к коммерческой тайне;
• перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну;
• порядок отнесения сведений к информации, составляющей коммерческую тайну;
• порядок предоставления информации, составляющей коммерческую тайну;
• меры по охране коммерческой тайны.

     Режим коммерческой тайны не может быть установлен в отношении сведений, перечисленных в ст.5 ФЗ «О коммерческой тайне». Правом относить ту или иную информацию (с учётом перечня сведений, не могущих составлять коммерческую тайну) к информации, составляющей коммерческую тайну, и определять её перечень и  состав, наделён обладатель информации. Для того чтобы режим коммерческой тайны мог считаться установленным, необходимо принятие мер по охране конфиденциальности информации, которые можно свести в три группы:

1. меры, вводимые локальным актом юридического лица. К ним относится определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну; установление порядка обращения с этой информацией, т.е. ограничение доступа к ней; учёт лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну.
2. меры договорно-правового характера, регулирующие отношения по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и конрагентами на основании гражданско-правовых, в том числе предпринимательских, договоров.
3. меры формально-информационного характера – вводятся путём нанесения на документы грифа «Коммерческая тайна» с указателем обладателя этой информацией (для юридических лиц – полное наименование и местонахождение; для индивидуальных предпринимателей – фамилия, имя, отчество и место жительство).

     Следует обратить внимание, что согласно ч.2.ст.10 ФЗ «О коммерческой тайне» режим коммерческой тайны считается установленным  только после принятия всех перечисленных  мер в совокупности: введение одной  или нескольких мер не влечёт признание  данного режима установленным. Исключение сделано для индивидуальных предпринимателей, не имеющих работников.

     Говоря  о возникновении и пределах ответственности  за нарушение режима коммерческой тайны (нарушение может выражаться в  разглашении коммерческой тайны, передаче информации третьим лицам, а также  в использовании информации в  личных целях), следует различать 3 ситуации:

1. лицо получило доступ к коммерческой тайне в результате своих противоправных действий;
2. контрагент нарушил режим коммерческой тайны, к которой он имел доступ на основе договора о передаче коммерческой тайны;
3. работник нарушил режим служебной коммерческой тайны, к которой он имел доступ.

     В первом случае, противоправный доступ к коммерческой тайне порождает  гражданско-правовое обязательство, возникающее  вследствие причинения вреда. Ответственность  нарушителя заключается в обязанности  возместить обладателю коммерческой тайны  причинённый ущерб в полном объёме (п.1 ст.1064 ГК). Существует два способа  возмещения вреда: возмещение вреда  в натуре и возмещение убытков (ст.1082 ГК). Убытки включают реальный ущерб  и упущенную стоимость. П.7 ч.2 ст.7 ФЗ «О коммерческой тайне» также устанавливает, что обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право требовать возмещение убытков от лица, которое разгласило, незаконно получило или незаконно использовало указанную информацию.

     Во  втором случае, нарушение режима коммерческой тайны договорным контрагентом влечёт ответственность в соответствии с законом ( глава 25 ГК «Ответственность за нарушение обязательств; ст.12 ФЗ «О коммерческой тайне»). Основания  и размер этой ответственности могут  быть изменены договором. В ст.393 ГК указывается, что должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Таким  образом, из ст.393 ГК автоматически вытекает право потерпевшей стороны требовать  от нарушителя – договорного контрагента  – полного возмещения ущерба. Основная сложность, связанная с судебным взысканием убытков, состоит в необходимости  доказывания их размера. Обладатель коммерческой тайны должен с помощью  документов доказать величину своих  убытков.

     В последнем случае, ответственность  работника за нарушение режима служебной  коммерческой тайны регулируется в  основном статьями 11 и 14 ФЗ «О коммерческой тайне». Рассматривая вопрос об ответственности  работника за разглашение служебной  коммерческой тайны, надо различать  два случая:

• разглашение имело место в период трудового договора;
• разглашение имело место после прекращения (или расторжения) трудового договора.

     Если  работник разгласил служебную коммерческую тайну в период действия трудового  договора, то он обязан возместить работодателю причинённый ущерб (а не убытки!) – п.4 я.3. ст.11 ФЗ «О коммерческой тайне». Под ущербом здесь понимается «реальный ущерб», как он определяется в ст.15 ГК РФ – это расходы, которые  обладатель коммерческой тайны произвёл или должен будет произвести для  восстановления нарушенного права. Кроме взыскания ущерба с работника, к нему в соответствии с ч.2 ст.14 ФЗ «О коммерческой тайне» могут быть применены меры дисциплинарной ответственности, т.е. замечание, выговор или увольнение.

     Если  работник разгласил служебную коммерческую тайну в тот период, когда он уже не состоит в трудовых отношениях, но ещё обязан хранить тайну (3 года – по Закону или в течение иного  срока – по соглашению), то он обязан возместить убытки работодателя (ч.4 ст.11 ФЗ «О коммерческой тайне»). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 
2. Служебная тайна.

2.1 Понятие служебной  тайны

     Служебная тайна - это информация, доступ к которой ограничен органами государственной власти и федеральными законами (сведения об усыновлении, вкладах граждан в различного рода банки, характере заболеваний пациентов и т. д.). Согласно ст.139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну (в данном случае служебной тайне) в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности её третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель примет меры к охране её конфиденциальности.

     Потенциальными  носителями служебной тайны являются, как минимум, все служащие, которые  работают в государственных органах, органах законодательной, исполнительной и судебной власти, а также в  подведомственных им предприятиях, учреждениях  и организациях. Сейчас актуальным становится защита конфиденциальной информации, функционирующей в режиме служебной  тайны. Таким образом, к числу  основных обязанностей государственных  служащих (ст.15, ч.ч. 1-7) относят запрет на разглашение сведений, составляющих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также сведения, ставших ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей, в том числе информации о частной жизни и здоровье граждан или затрагивающей их честь и достоинство. Тут существует несколько противоречий. Сведения о частной жизни и здоровье граждан не являются охраняемой законом тайной. Но эти сведения устанавливает Конституция (ст.23). Сведения, ставшие известны госслужащему в процессе его обязанностей, законодатель также не относит к охраняемой законом тайне. Режим тайны этих сведений устанавливает Федеральный Закон «О государственной гражданской службе» в ст.17, запрещая её разглашение. При этом режим их тайны сведений установлен, а конфиденциальность – нет.

     Неопределённость  понятия неизбежно порождает  многообразие его толкования. Так, комментируя  ст.139 ГК РФ, Л.А. Трахтенгерц критически относится к распространению  признаков коммерческой тайны на служебную, справедливо считая их разноплановыми понятиями. Поскольку информация, функционирующая  в режиме служебной тайны, может  не иметь действительной или потенциальной  коммерческой ценности, и её обладатель принимает меры к охране конфиденциальности не столько в силу её ценности, сколько  в силу служебной обязанности.

2.2 Правовая защита  информации в режиме  служебной тайны

     Правовая  защита информации в режиме служебной  тайны основана на системе уголовных  и административных санкций за преступления и правонарушения, объектом которых  оказывается обращение с этой информацией. Это касается не только распространения, но и других видов  противоправных действий. Так, в Уголовном  кодексе РФ имеются составы, которые устанавливают уголовную ответственность за непредоставление информации, в том числе и сведений, функционирующих в режиме служебной тайны. Ст.140 УК РФ - отказ гражданину предоставить информацию – охраняет положения ст.24 Конституции РФ – право на информацию, непосредственно затрагивающую законные права и интересы граждан. Нарушение этого права может проявляться не только в отказе, но и в предоставлении неполной или заведомо ложной информации. Часть 2 ст.287 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию РФ или Счётной Палате РФ лицом, занимающим государственную должность Российской Федерации или её субъекта. Объективная сторона может выражаться в неправомерном отказе, в уклонении от предоставления информации, в предоставлении заведомо ложной информации, неполной информации.

     Другая  группа составов предусматривает уголовную  ответственность за нарушение режима функционирования информации в электронном  виде. Это преступления в сфере  компьютерной информации. Неправомерный  доступ к ней со стороны (ст.272 УК РФ) может проявляться со стороны  их сотрудников, органов исполнительной власти и может выражаться, например, в просмотре закрытой информации или даже внесении изменений в  базу (банк) данных, в программное  обеспечение.

     Из-за отсутствия единого и четкого  понятийного аппарата существуют некоторые  негативные последствия. Во-первых, поскольку  из УК РФ выведено само понятие «служебная тайна», то уголовные санкции в  отношении должностных лиц могут  быть применены за разглашение банковской, коммерческой, налоговой тайны, тайны  усыновления, личной тайны. Таким образом, разглашение второй составляющей служебной  тайны – служебной информации ограниченного доступа – уголовным  деянием не считается. Во-вторых, применение административных санкций, предусмотренных  ст.13.14 КоАП РФ, также не представляется возможным. Норма предусматривает  административную ответственность  за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом. Служебная информация ограниченного пользования – информация о деятельности исполнительной власти – Законом о государственной гражданской службе конфиденциальной вообще не признаётся, и по логике ст.10 Закона об информации, являющегося базовым в сфере информационных правоотношений, не может относиться к информации ограниченного доступа.