2.Особенности договора займа.

     Пункт 1 статьи 7 Закона о ломбардах дает определение договора займа. Согласно его дефиниции ломбард (заимодавец) передает на возвратной и возмездной основе на срок не более одного года заем гражданину (физическому лицу) - заемщику, а заемщик, одновременно являющийся залогодателем, передает ломбарду имущество, являющееся предметом залога.

      Пункт 1 статьи 358 ГК РФ содержит критерий, в соответствии с которым договор залога относится к такому его особому виду, как залог вещей в ломбарде. Объектом такого договора является исключительно движимое имущество, предназначенное для личного потребления. Участниками договора на одной стороне является гражданин, а на другой - специализированная организация. Последнее обстоятельство исключает участие в этих договорах на другой стороне второго гражданина, хотя бы и осуществляющего предпринимательскую деятельность.

     Деятельность  ломбардов квалифицируется п. 1  статьи 358 ГК РФ как предпринимательская деятельность. Одно из последствий этого устанавливается п. 4 названной статьи, в соответствии с которым ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей вплоть до пределов непреодолимой силы. Это частный случай применения принципа повышенной ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК).

     Статья предусматривает ряд ограничений прав залогодержателей в интересах залогодателей. Такие ограничения являются обоснованными и необходимыми, поскольку залогодателями ломбардов выступают исключительно граждане, а предметом залога может быть только движимое имущество, предназначенное для личного потребления.⁸ 
 

     Общее понятие договора займа определено в норме п. 1 ст. 807 части второй ГК РФ, согласно которой по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

     Особенностью  займа, предоставляемого ломбардом, является также, то, что сторонами по такому договору являются:

     заимодавцем - ломбард, представляющий собой согласно определению, данному в ч. 1 ст. 2 комментируемого Закона, юридическое лицо - специализированную коммерческую организацию, основными видами деятельности которой являются предоставление краткосрочных займов гражданам и хранение вещей;

     заемщиком - гражданин (физическое лицо). Соответственно, юридические лица (организации) на стороне  заемщика в договоре займа, предоставляемого ломбардом, выступать не могут. Запрет на вступление в договор займа, предоставляемого ломбардом, в качестве заемщика для индивидуальных предпринимателей, осуществляющих свою деятельность без образования юридического лица, не установлен. Однако очевидно, что предоставление ломбардами займов подразумевает их использование не для предпринимательской деятельности, а для личного, семейного, домашнего и иного подобного использования.

     Еще одной особенностью займа, предоставляемого ломбардом, является краткосрочность займа, на которую указано в норме п. 1 ст. 358 ГК РФ. Детализируя данную норму, ч. 1 комментируемой статьи определяет, что заем предоставляется на срок не более одного года (следует отметить, что в проекте Закона о ломбардной деятельности в качестве предельного срока предоставления ломбардами займов предлагалось определить период в 180 дней).

     Договор займа, предоставляемого ломбардом, содержит в себе элементы кредитного договора, определенного в п. 1 ст. 819 части второй ГК РФ следующим образом: по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, которые предусмотрены договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

     Речь  идет о том, что, во-первых, предметом займа, предоставляемого ломбардом, являются денежные средства (это с очевидностью подразумевается в норме п. 1 ст. 358 ГК РФ и в нормах комментируемого Закона, но по не вполне понятной причине прямо не обозначено), и во-вторых, заем передается не только на возвратной, но и на возмездной основе, что означает обязанность заемщика не только возвратить полученную денежную сумму, но и уплатить проценты на нее (впрочем, в ст. 809 части второй ГК РФ предусмотрены проценты по договору займа).

     Однако, как говорилось выше (см. комментарий к ст. 2 Закона), поскольку по кредитному договору согласно п. 1 ст. 819 части второй ГК РФ может выступать только кредитная организация, в комментируемом Законе говорится о выдаче ломбардами займов, а не кредитов (при этом при характеристике осуществляемой ломбардами деятельности в ч. 1 ст. 1 комментируемого Закона и в наименовании комментируемой главы используется понятие "кредитование"). Соответственно Законом 2007 г. N 197-ФЗ в связи с принятием комментируемого Закона в положениях ст. 358 ГК РФ, регламентирующей залог вещей в ломбардах, понятие "кредит" заменено на понятие "заем".⁹

     Предоставление  денежных средств ломбардами населению  под залог движимого имущества  нельзя назвать потребительским  кредитом, так как, во-первых, в соответствии со ст. 2 Федерального закона "О ломбардах" ломбарды не являются кредитными организациями, во-вторых, в соответствии со ст. 7 данного Закона отношения между участниками оформляются реальным договором займа посредством выдачи залогового билета, в-третьих, невозможно проследить, пойдут ли полученные денежные средства на удовлетворение потребительских нужд или будут потрачены на что-то иное.

     С сожалением отмечает И. В. Сарнаков, что данное ошибочное понимание потребительского кредита (т.е. отождествление его с коммерческим кредитом, получением денежных средств в ломбарде) прослеживается не только в экономической литературе, но и в работах отдельных юристов.¹⁰

     Залог, согласно п. 1 ст. 329 части первой ГК РФ, является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (наряду с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором).

     Понятие залога определено в п. 1 ст. 334 части первой ГК РФ: в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Там же предусмотрено, что залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

     По  общему правилу, установленному в п. 3 ст. 334 ГК РФ, залог возникает в силу договора. Соответственно, залог имущества, переданного ломбарду, возникает на основании договора займа, предоставляемого ломбардом. Положение ч. 1 комментируемой статьи об обязательности передачи заемщиком ломбарду имущества, являющегося предметом залога, основано на императивной норме п. 3 ст. 358 части первой ГК РФ, устанавливающей, что закладываемые вещи передаются ломбарду (договор о залоге, по условиям которого заложенное имущество (вещь) передается залогодержателю во владение и согласно п. 1 ст. 49 Закона РФ "О залоге" признается закладом).

     Согласно  общей норме п. 1 ст. 434 части первой ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

     Такую определенную форму для договора займа, предоставляемого ломбардом, и  устанавливает норма ч. 2 комментируемой статьи: договор займа совершается в письменной форме. Данное положение основано на норме п. 1 ст. 808 части второй ГК РФ, в соответствии с которой в случае, когда заимодавцем является юридическое лицо, договор займа независимо от суммы должен быть заключен в письменной форме, и на норме п. 2 ст. 339 части первой ГК РФ, согласно которой договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

     Требование  о форме договора займа, выдаваемого ломбардом, конкретизировано в ч. 4 комментируемой статьи: договор займа оформляется выдачей ломбардом заемщику залогового билета¹¹. Рассматриваемое же положение ч. 2 данной статьи о совершении договора займа в письменной форме имеет значение для применения нормы п. 1 ст. 162 части первой ГК РФ, согласно которой несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

     Необходимо  обратить внимание на то, что в ч. 2 комментируемой статьи говорится об обязательности простой письменной формы для договора займа, предоставляемого ломбардом, т.е. для заключения такого договора займа не требуется ни нотариального удостоверения, ни государственной регистрации. В то же время согласно подп. 2 п. 2 ст. 163 части первой ГК РФ нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида этой формы не требовалось. Иначе говоря, не исключается возможность соглашения ломбарда и гражданина о необходимости нотариального удостоверения договора займа, и при наличии такого соглашения несоблюдение нотариальной формы сделки в соответствии с п. 1 ст. 165 части первой ГК РФ влечет ее недействительность. Такая сделка в силу прямого указания в данной норме считается ничтожной.

     Согласно  общей норме п. 1 ст. 433 части первой ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. В пункте 2 указанной статьи предусмотрено, что в случае, если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

     Такой случай и предусматривает норма ч. 2 комментируемой статьи: договор займа считается заключенным с момента передачи заемщику суммы займа и передачи ломбарду закладываемой вещи. Данное положение основано на норме п. 1 ст. 807 части второй ГК РФ, устанавливающей, что договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей, и на норме п. 1 ст. 341 части первой ГК РФ, согласно которой право залога в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, возникает с момента передачи этого имущества.

     Соответственно, без передачи ломбардом гражданину суммы займа или без передачи гражданином ломбарду закладываемой вещи договор займа, даже если он был подписан, считается незаключенным.

     Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог.¹²