Сходство и различие вещных прав в романо-германской правовой системе и частичных прав собственности в англо-американском праве

     Для иллюстрации: в Швейцарии суд  постановил, что не относятся к  трасту действия по исполнению завещаний. У администратора завещания нет  реальных прав на имущество наследства (а это главный критерий), а  лишь простые права распоряжения. (Дело Фидес, 1974 г.) Вопрос корреляции институтов траста и ДУ в России подробно рассмотрен ниже.

     Интересна ситуация в бельгийском праве, где  траст существует в очень усеченном  виде фидеикомисса. Так, при наследовании там доверенное лицо выступает как  простой посредник, обязанный передать имущество настоящему бенефициару. По этой логике, и банкир, учитывающий  вексель, является доверенным лицом  и должен, погасив вексель и, вычтя  свою комиссию, дослать клиенту разницу. Не называясь трастом, носит, однако, доверительный характер передача биржевому  брокеру по договору комиссии права  сгруппировать несколько частных  вкладов и вложить от своего имени  для получения более выгодных ставок. 

     Многие  страны и регионы, в том числе  и романской системы права, признали институт траста (Венесуэла, Квебек, Луизиана, Шотландия, Панама, Швейцария, Израиль, Шри Ланка, Лахтенштейн, Джерси, Люксембург, Италия, Нидерланды, Эфиопия, Армения, Украина, Бразилия, Мексика, ЮАР, Монако): Гаагская конвенция по международному частному праву в 1980 г. вписала в свою повестку дня обеспечение признания траста странами различных систем права, и в результате 4 лет работы мировому сообществу была предложена для ратификации Гаагская конвенция по международному частному праву по вопросам признания трастов. Ратифицируя ее, государство (если не делает специальных оговорок) обязуется признать все виды трастов, указанные в ней, независимо от даты учреждения. Конвенция охватывает трасты, учрежденные добровольно и в письменном виде, а также созданные по решению суда. Касается трастов и Гаагская конвенция 1989 г. о наследовании имущества умерших лиц. Трасты, созданные в странах с гражданским правом, попадают под действие Римской конвенции о праве по договорным обязательствам. Собственно трасты подчиняются положениям Конвенции Европейского Сообщества о юрисдикции и признании доверенных лиц[21]. Она дает полный перечень случаев, когда ДЛ может быть привлечено к ответственности по законам другой страны. 

     Например, Швейцария не ратифицировала Гаагскую конвенцию, но по Статуту о частном  международном праве 1987 г. ее суды признают трасты, если те создаются согласно нормам прецедентного права в  их юрисдикции. Кстати, в Швейцарии  траст (точнее, «фидуциарный акт») был  признан судом лишь в 1905 г.

     В Монако можно учредить так называемый траст волеизъявления (214 Will Trust)[22], которым следует распоряжаться в соответствии с законодательством страны учредителя. Подобная норма введенная в Молдове могла бы способствовать, скажем, учреждения трастов из Нидерландов и других государств, где развито трастовое законодательство. 

     В Гернси траст законно может быть создан в соответствии с законами Гернси[23], страны учредителя, а также любой страны, выбранной им и указанной в ТД. То есть законы одной страны позволяют учредителю создать траст и вложить в него имущество, а законы другой (Гернси) установят режим передачи имущественных прав учредителя. (На Джерси законен траст[24] правоспособного нерезидента, лишь если он ничем не противоречит законам страны нерезидента.) По Дополнительному закону о наследовании  1990 г. каждый может по своему желанию переводить имущество, «минуя» законных наследников, в траст. 

     Таким образом, необходимо присоединится  к вышеупомянутым конвенциям, а также  наполнить действующее гражданское  законодательство (хотя бы применительно  к договору траста и смежным правовым конструкциям) новым содержанием  или уточнить некоторые (или недостающие) элементы права собственности: право  на капитал (отчуждение, растрачивание, уничтожение, изменение вещи); право  на иммунитет от экспроприации (как  нам представляется, недостающий  элемент); право передавать вещь; отсутствие срока права собственности (требует развития); обязанность не использовать вещь во вред другим; ответственность в виде взыскания вещи за долги;  право на остаточный характер (возможность восстановления нарушенных прав собственности) (требует усиления).

     [1] См.: Monitorul oficial al Republicii Moldova, № 3/53 от 30.03.1994 г. 

     [2] До сих пор  менеджеров управляющих компаний  таких крупных инвестфондов, как «Экситон-бон», не отстраняли от управления  активами. Да еще с лишением на три года права деятельности на рынке. Да еще с угрозой уголовного преследования.  А поводом для этого стала сделка РЕПО, заключенная 10 апреля между  фондом и трастовой компанией «Мобиас-траст». Тогда через биржу было  продано 787 тысяч акций АО «Кармез» по цене 1,36 лея за штуку на   общую сумму 1,07 млн леев. Доходность этой сделки для покупателя  составила 36%, что в денежном выражении вылилось в сумму 124 тыс.  леев. Буквально через несколько дней НКЦБ запретила сделки РЕПО с  акциями, принадлежащими профучастникам. Счет «Мобиас-траст» в  реестре «Кармеза» был заблокирован, а 10 июля, когда истек срок   действия договора, время исполнения сделки было продлено (с  письменного согласия НКЦБ) еще на три месяца — до 10 октября.// Газета Логос-пресс №27 (379) от 28 июля 2000 г. 

     [3] Национальная   комиссия  по  ценным  бумагам является органом   публичного   управления, осуществляющим  регулирование, надзор, контроль за рынком ценных бумаг и деятельностью  его  участников.  Она  вправе  принимать  соответствующие решения,предоставлять  льготы, осуществлять  вмешательство,  контроль,налагать запреты, дисциплинарные  и  административные  взыскания   в соответствии с законодательством.— См.: Закон Республики Молдова «О  Национальной комиссии по ценным бумагам»   Nr.192-XIV  от  12.11.98 — Monitorul oficial al Republicii Moldova № 22-23/91 от 4.03.1999 г.

     [4] См.: Логос-пресс №23 (375) — 16 июня 2000 г.

     [5] «Как  говорится, так долго не живут. Тем более первичные нормативные акты,  принятые еще во времена исторического материализма, т.е. до приватизации. Шесть лет «беззакония» в этой области выявили следующие тенденции: менеджеры компаний беззастенчиво вознаграждают  себя ежегодными 5% от управляемых активов, не принося никакой  прибыли клиентам; учредителям траста вместо более-менее приличных  акций подсовываются полные неликвиды; активы АО, контрольными  пакетами которых управляют трастовые компании, передаются в некие  ассоциации, после чего остальные акционеры фактически теряют к ним  доступ». — См. там же.

     [6] Создатели современной теории  права собственности (Коуз, Алчян и др.) подхватили и развили идею, высказанную в XIX веке Бем-Баверком, что «не ресурс сам по себе является собственностью; пучок или доля прав по использованию ресурса — вот что составляет собственность» —  См. об этом подробно: Капелюшников Р.И. Экономическая теория прав собственности. // М.: АН СССР, ИМЭиМО, 1990. С. 8.

     [7] Подробно об этих принципах  см.: Игнатьев В.П. Международные конвенции и торговое право Республики Молдова: анализ и развитие. — Кишинэу, 1997.-(Обзор. Информ/МолдНИИТЭИ), с.15-20  и др.

     [8] Honore A.M. Ownership, in: Oxford Essays on Jurisprudence. Oxford, 1961 — Генкин А.С. Система рыночных интересов и социальная гармония. // Вопросы экономики. 1992. № 6.

     [9] Управление чужим имуществом  — инициативная самостоятельная  деятельность управляющего, направленная  на сохранение и (или) приумножение  объекта управления, а в отдельных  случаях — на предотвращение  или уменьшение убытков. Она  может включать разумное расходование  средств на эксплуатацию имущества,  уплату налогов, сборов, найм работников. Она часто не направлена на получение прибыли и не является предпринимательством. 

     [10] Eisenmenger H. Trustgeschaeft und Vermoegensverwaltung durch Kreditinstitute. Die Voraussetzungen fuer eine Uebernahme des Trustgeschaeftes amerikanischer Banken in das deutsche Bankgeschaeft. Franlrfurt a. M., Fritz Knapp Verlag, 1966. 

     [11] См: Комментарий части первой  Гражданского кодекса Российской  Федерации. — М.: Редакция журнала  «Хозяйство и право», Фирма «Спартак», 1995, с.271.

     [12] См.: Генкин А.С. Эффективный траст:  опыт Западной Европы и российская  практика. — М.: Издательский Дом  «АЛЬПИНА», 1999, с.21.

     [13] См.: там же,  с.22.

     [14] Предмет международного частного  права составляют гражданские  правоотношения, осложненные иностранным  элементом.

     [15] Юровицкий В.М. Банки и небанковские финансовые учреждения. // Банковское дело. 1994. № 5.

     [16] Жуков А. Трастовые операции  коммерческих банков. // Финансовая  газета. 1992. №№ 39,44-46.1993. №№ 1, 33, 35.

     [17] См.: Генкин А.С.Указ. соч., с. 29.

     [18] См.: Monitorul oficial, Nr.58/583 от 5.09. 1996 г.

     [19] См.: Monitorul oficial, Nr.58/583 от 5.09. 1996 г.

     [20] Комментарий к гражданскому кодексу  Российской Федерации части второй (постатейный), М.: Инфра-М, 1996. Под ред. Г. Трахтенгерпа. С. 613-614.

     [21] Кроме этого документа в ЕС  принята Директива 1985 г. (UCITS)—  Положения о взаимном инвестировании  посредством обращаемых ценных  бумаг.

     [22] В переводе на русский язык  — Закон 214 о трастах 1936 года.

     [23] См.: Закон о трастах 1989 г. с  поправками от 1990 г.

     [24] См.: Закон о трастах 1984 года  с дополнениями от 1989 и 1991 г.