Способы обеспечения выполнения обязательств

Особенность такого обеспечения  исполнения обязательства, как удержание, состоит в том, что кредитор наделен  правом удерживать вещь должника до исполнения последним его обязательства непосредственно, то есть для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором.

Нормы об удержании носят  диспозитивный характер, поскольку  сторонам предоставлено право предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ГКРК).

В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут обеспечиваться также его обязательства, не связанные  с оплатой удерживаемой вещи или  возмещением издержек на нее и  других убытков (ч. 2 п. 1 ст. 359 ГКРК).

В роли кредитора, располагающего правом удерживать вещь должника, может  оказаться комиссионер, которому комитент не платит комиссионное вознаграждение, хранитель по договору хранения, ожидающий  оплаты услуг, связанных с хранением  вещи, перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного  расчета за выполненную перевозку, подрядчик, не передающий заказчику  созданную им вещь до оплаты выполненной  работы, и т. п.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 359, кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в  тех случаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на нее приобретены третьим  лицом. В качестве примера можно  привести случаи, когда перевозчик сохраняет право на невыдачу груза (его удержание), если груз от отправителя  перешел в собственность третьего лица, приобретшего, например, коносамент, по которому перевозился данный груз.

Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник тем не менее не исполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на удерживаемую им вещь (ст. 360 ГКРК). При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (ст. 349-350 ГКРК).

2.2. Задаток

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с  нее по договору платежей другой стороне  в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК).

Несмотря на то, что с  помощью задатка обеспечиваются чаще всего договоры между гражданами, нет оснований, препятствующих применению его в предпринимательской сфере.

Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных  способов обеспечения обязательств, заключаются в следующем.

Во-первых, задатком могут  обеспечиваться лишь обязательства, возникающих  из договоров, то есть нет оснований возникновения этого способа обеспечения обязательств в силу закона. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения деликатных обязательств, обязательств, возникающих вследствие неосновательного обогащения, и некоторых других.

Во-вторых, задаток, являясь  способом обеспечения договорного  обязательства, одновременно выполняет роль доказательства заключения договора, то есть выполняет удостоверительную функцию. Это означает, что, если сторонами оспаривается факт заключения договора, но имеется документ, свидетельствующий о выдаче (получении) задатка, договор считается заключенным. С другой стороны, если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом этой обязанности.

В-третьих, задатком может  быть обеспечено только исполнение денежных обязательств. Этот вывод следует  из положения о том, что задаток  выдается соответствующей стороной в договорном обязательстве в  счет причитающихся с нее платежей. То есть, задаток выполняет также  платежную функцию.

Соглашение о задатке  независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГКРК). В ГК не говорится о  том, что несоблюдение письменной формы  приводит к недействительности соглашения о задатке. Следовательно, наступают общие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки, определенные ст. 162 ГК, то есть несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий, на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п.1 ст. 162 ГК). Имеет существенное значение четкость составленного документа о задатке. Во избежание спора передаваемая в качестве задатка сумма должна быть названа именно в качестве задатка.

2.3. Поручительство

Поручительство - традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается  в том, что поручитель обязывается  перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства  полностью или в части (ст. 361 ГК РК). Поручительство повышает для кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю, то есть здесь дополнительное обеспечение заключается в том, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства кредитор вправе предъявить требования двум лицам - должнику и поручителю по выбору.

Связь между должником  и поручителем, в силу которой  поручитель обязуется отвечать за исполнение полностью или частично обязательства  должника, может быть разнообразной. Это может быть самостоятельный  договор или такая связь может  иметь не правовой характер (например, отношения взаимовыручки). В любом  случае, эти мотивы не столь важны  для самого договора поручительства, ибо он заключается между кредитором и поручителем без участия  должника.

Для договора поручительства установлена обязательная письменная форма, невыполнение этого условия  влечет недействительность договора (ст. 362 ГКРК). Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумя  сторонами договором, то доказательством  заключения такого договора может явиться  письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного  текста поручительства. В случае, когда  кредитор не дал такого письменного  сообщения о принятии поручительства, доказательством заключения договора поручительства может служить ссылка на это поручительство в основном договоре, а при отсутствии такой  ссылки договорные отношения поручительства следует считать неустановленными.

Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным, хотя законодатель дает возможность сторонам при заключении соглашения прибегнуть и к безвозмездному поручительству (ст. 423 ГКРК). Однако согласно п. 1 ст. 365 ГКРК это не освобождает должника от обязанности возмещения убытков поручителю.

В тексте договора поручительства должны быть указаны такие аспекты, как:

обязательство, обеспечиваемое поручительством;

объем ответственности поручителя (принимает ли он на себя ответственность  за исполнение обязательства в целом  или в его части) с указанием  суммы;

обстоятельства, при которых  наступает ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника;

вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная);

количество поручителей  и доля ответственности каждого  из них перед кредитором.

Действующее законодательство, в отличие от ГК РК 1964 г., предусматривает  возможность заключения договора поручительства с целью обеспечения обязательства, которое не существует на момент заключения поручительства, но может возникнуть в будущем (ч. 2 ст. 361 ГКРК). Это очень  важное новшество, которое приобретает  особое значение для кредитных и  заемных обязательств.

Основным критерием, выступающим  в качестве гарантии прав кредитора  в договоре поручительства, является, безусловно, личность поручителя, его  деловая репутация, авторитет, но прежде всего - платежеспособность. Согласно нынешнему гражданскому законодательству существует ряд ограничений для  лиц, которые могут быть поручителями. Так, в роли поручителей не могут  выступать бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.

Согласно п. 1 ст. 363 ГК РК ответственность  поручителя перед кредитором зависит  от условий договора, однако общим  правилом, установленным ГК РК, является солидарная ответственность поручителя и должника. Таким образом, в соответствии со ст. 323 ГКРК, если договором не установлено  иное, кредитор имеет право предъявлять  требование об ответственности к  должнику и поручителю совместно, либо к любому из них, как в полном объеме к каждому, так и в части. Не получив удовлетворения от одного из них, либо получив его не в полном объеме, кредитор вправе обратить свои требования в неисполненной части  к другому.

2.4. Банковская гарантия

Это новый для отечественного гражданского права способ защиты обязательств по договору. Согласно ст. 368 ГКРК в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Отметим, что в силу того, что банковская гарантия является нововведением, заимствованным из римского и

международного права, в  определении этого понятия законодатель использует также иностранные юридические  термины, широко применяемые в международной  практике.

Новшество этого способа  обеспечения обязательств заключается  в том, что он рассматривается  как совершенно самостоятельный  вид обеспечивающих обязательств в  отличие от ранее действовавших  положений Основ гражданского законодательства 1991 г., устанавливающих банковскую гарантию как один из видов поручительства или гарантию, предоставляемую вышестоящим  над принципалом органом.

В системе российского  гражданского законодательства используется самая удобная для практического  применения форма банковской гарантии - гарантия по первому требованию. Этот вид банковской гарантии предусматривает  выплату гарантом обеспечивающей обязательство  суммы без предъявления бенефициаром каких-либо доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения основного  обязательства принципалом, то есть кредитору (бенефициару) не обязательно  предъявлять гаранту судебные решения  либо иные факты, свидетельствующие  о нарушении основного обязательства  принципалом.

Существуют определенные признаки, отличающие банковскую гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств.

Во-первых, это особый субъектный состав участников отношений, связанных  с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только специфические организации, чья  профессиональная деятельность позволяет  проводить подобные гарантийные  операции, это банки, иные кредитные  учреждения, имеющие лицензию на проведение банковских операций, или страховые  организации. Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РК ст. 1 закона "О банках и банковской деятельности" от 02 февраля 1990 г. №395-1), либо лицензии, выданной службой Казахстана по надзору за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РК "О страховании" от 27 ноября 1992 г. №4015-1). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности, соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РК).

Лицом, обращающимся к гаранту  с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципалом), является должник в  основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять  требования к гаранту (бенефициар), является кредитором принципала в основном обязательстве.

Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между  обязательством гаранта уплатить соответствующую  сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в законодателем  специально подчеркивается, что предусмотренное  банковской гарантией обязательство  гаранта перед бенефициаром не зависит  в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение  исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГКРК).

В-третьих, это безусловная  обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара  ту сумму, которая была предусмотрена  гарантией. Такое требование бенефициара  должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного  обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствует ли требование бенефициара  и приложенные к нему документы  условиям гарантии. Отказ гаранта  в удовлетворении требования бенефициара  допускается лишь в ситуации, когда  такое требование не соответствует  условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту по истечении  установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту  стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже  исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару  в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГКРК).

В-четвертых, ограничен перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые связаны либо с  надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним  волеизъявлением бенефициара.

Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371 ГКРК) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГКРК).

Банковская гарантия может  заключаться гарантом не только в  пользу непосредственно контрагента  принципала (прямая гарантия), но и в  пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).

Заключение 

Несмотря на то, что текущий  уровень платежной дисциплины и  частое нарушение обычаев делового оборота требуют широкого применения различных способов обеспечения  обязательств, на практике многие обеспечительные  меры остаются не востребованы. Это объясняется несколькими причинами. Во-первых, неразвитую систему специализированных организаций по обеспечению предпринимательских договоров, разрозненность отдельных ее компонентов, несовершенство законодательной базы, а зачастую и отсутствие судебной практики по некоторым видам дел. Непопулярность некоторых способов обеспечения обязательств объясняется и их спецификой. Так, например, применение ипотеки сталкивается в нашей стране с препятствиями, связанными с правовыми аспектами жилищного и земельного законодательства, ограничивающими как предмет ипотеки, так и возможность выступать в качестве сторон договора ипотеки. К тому же до последнего времени отсутствовала система единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом, которое в качестве предмета залога является наиболее привлекательным для кредиторов. Указанная проблема была урегулирована с принятием в 1997 году Федерального Закона "О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Существуют и трудности, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество. В частности, недобросовестность залогодателя приводит к тому, что каждый последующий кредитор-залогодержатель не имеет представления о том, что его обязательство обеспечено залогом имущества, уже обремененного ранее заключенными договорами.