Заключение договора

Глава 1. Общая характеристика договора, заключаемого в электронной форме.

1.1. Понятие договора, заключаемого  в электронной форме.

Договор является одним  из способов реализации физическими  и юридическими лицами своих прав. Это наиболее эффективный механизм, позволяющий субъектами права максимально удовлетворить свои интересы. Как верно заметил Н.Д. Егоров, «договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны»4.

Новые информационно-коммуникационные технологии создали дополнительные возможности для заключения и  исполнения договоров в электронной форме. Поэтому следует рассмотреть подробнее, как электронные средства связи влияют на традиционные гражданские правоотношения.

В настоящее время  в юридической литературе и действующих  нормативно-правовых актах отсутствует  определение договора, заключаемого в электронной форме. Недостаточно разработаны и особенности правового режима таких договоров. Поэтому целесообразно обозначить признаки договора, заключаемого с использованием электронных средств связи.

Договоры играют особую роль в социально-экономической  жизни общества5. Согласно статье 420 Гражданского кодекса РФ, договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. На основании этого определения можно выделить две составляющие договора: его содержание (гражданские прав и обязанности) и способ выражения и закрепления волеизъявления сторон договора (соглашение). Поскольку электронные средства связи упоминаются в качестве одного из способов заключения договора (п. 2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ), можно сделать вывод о том, что их использование не меняет существа отношений, складывающихся в связи с заключением. Действительно, если бы использование различных способов заключения договора меняло бы существо договора, то необходимо было бы отдельно выделить договоры, заключаемые с помощью почтовой связи, телеграфной связи, электронной связи. Как верно отмечается E.JI. Паперно, современные коммуникационные комплексы целесообразно рассматривать «исключительно как средство взаимодействия участников оборота, использование которого позволяет осуществлять предпринимательскую деятельность особым (электронным) способом» .

В тоже время информационно-коммуникационные технологии не могут не отражаться на особенностях заключения соглашения, направленного на возникновение  определенного юридического результата. Для выявления особенностей договоров в электронной форме необходимо проанализировать практику, связанную с их заключением.

Как отмечалось ранее, термин «договор в электронной форме» не закреплен ни в нормативных актах, ни в теоретической литературе. Для определения особенностей правового режима договоров в электронной форме необходимо обратиться к правовой природе договора. Договор является двух- или многосторонней сделкой.

Нельзя не согласиться  с О.Н. Садиковым, указывающим, что  «сделки - наиболее распространенные юридические факты, влекущие возникновение и прекращение гражданских прав и обязанностей»6. Но и правовой режим сделок, заключаемых с использованием электронных средств связи, разработан недостаточно: нет определения сделок в электронной форме, не отражены особенности их заключения и исполнения. Отчасти этот пробел может быть восполнен с помощью международных нормативных актов. В международных документах для обозначения сделок, совершаемых с использованием электронных средств связи используется понятие электронной коммерции (электронной торговли, электронной экономической деятельности). Электронная коммерция - понятие международное и в Россию оно пришло из практики международных отношений. Рассмотрение оригиналов текста Типового закона об электронной торговле и Руководства по его принятию, Типового закона об электронных подписях Комиссии ООН по праву международной торговли, Директивы Европейского парламента по электронным подписям и других международных документов в этой сфере позволяет говорить о том, что основным термином, используемым в них, является термин «electronic commerce». Слово «commerce» возможно перевести и как торговля, и как коммерция . Поэтому большая часть различий связана с переводом документов разными авторами и отсутствием единого подхода к их переводу.

Для выявления признаков, характеризующих сделки, заключаемые в электронной форме, необходимо рассмотреть сначала общие положения, относящиеся к торговой и коммерческой деятельности.

Н.В. Дутова указывает, что  «торговля представляет собой отрасль экономики, обслуживающая движение материальных благ от производителя к потребителю. С юридической точки зрения торговая деятельность заключается в совершении сделок по возмездной передаче товаров от производителя конечному потребителю, иногда напрямую, но в большинстве случаев - через создаваемые в этих целях организации и индивидуальных предпринимателей, специализирующихся на оптовой или розничной торговле»7. Таким образом, основным содержанием торговли является заключение сделок, обеспечивающих процесс движения благ к потребителю.

Комиссией ООН по международному торговому праву термину «коммерческая  деятельность» придается широкая  интерпретация.

В проекте Единых правил по электронным подписям отмечается, что взаимоотношения коммерческой природы включают, но не ограничиваются следующими операциями: любые торговые сделки по поставке или обмену товарами и услугами; соглашения по распространению; торговые представительства или агентства; факторинг; лизинг; строительство заводов; консультирование; проектирование (инженерные работы); лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения по разработке месторождений или сдача в аренду земель с правом добычи полезных ископаемых; совместные предприятия или другие формы промышленного или делового сотрудничества; перевозка товаров или пассажиров по воздуху, морю, железнодорожным или автомобильным дорогам .

Депутатами JI.C. Маевским, А.В. Шубиным, О.А. Финько, В.И. Волковским в Государственную Думу РФ внесен законопроект Федерального закона «Об электронной торговле» . Статья 3 проекта содержит следующее определение электронной торговли: «Электронная торговля - это заключение путем обмена электронными документами следующих сделок, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (но не ограничиваясь ими): купля-продажа, поставка, возмездное оказание услуг, перевозка, заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, страхование, поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом, коммерческая концессия, простое товарищество, публичное обещание награды, публичный конкурс, а также приобретение и использование с использованием электронных средств иных прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности».

Данная формулировка подчеркивает, что перечень сделок и их содержание по-прежнему устанавливается  Гражданским кодексом РФ. Меняется только способ их совершения - «путем обмена электронными документами».

В теоретической литературе электронная коммерция (торговля) рассматривается как приобретение товаров посредством всемирной сети Интернет8. Часть экспертов включает в понятие "электронной коммерции" любые виды оптовой и розничной торговли, проводящиеся через компьютерную сеть9, часть считает, что к этой категории можно отнести только те сделки, в результате которых передаются права собственности на реальный или виртуальный товар.

А.А. Тедеев определяет ее как «предпринимательскую, а также  тесно связанную с ней непредпринимательскую  деятельность, осуществляемую в принципиально новой, электронной форме - с использованием современных коммуникационных средств, в том числе в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет»10.

Следовательно, предложенные определения электронной торговли позволяют сделать вывод о том, что она отличается от традиционного понятия торговой деятельности (торговли) только тем, что в процессе электронной торговли используются электронные средства связи. Содержание электронной торговли не изменилось, это по-прежнему заключение сделок. Меняется форма, посредством которой реализуется содержание. В связи с этим нельзя не согласиться с О.А. Кобелевым, который считает, что в словосочетаниях «электронная коммерция» и «электронная торговля» «ключевыми словами являются «коммерция» и «торговля»11. Следует критически оценить точку зрения некоторых авторов, которые считают, что в отношении компьютерных сетей использование терминов «коммерция» и «торговля» условно, т.к. не соответствует отношениям, складывающимся при ведении коммерческой деятельности в Интернете12. Компьютерная сеть создает новые возможности для заключения сделок, для исполнения обязательств по сделке, но существо сделки при этом не меняется. Сделка остается волевым актом, направленным на определенный юридический результат.

Спорной является позиция  некоторых авторов, которые рассматривают  заключение сделок с использованием электронных средств связи только в рамках Интернет (Е. Степаненко, И.Т. Балабанов). Хотя Интернет «не знает ни государственных границ, ни бумаги, ни других традиционных носителей информации»13, но он не является единственной компьютерной сетью. Более правильной является точка зрения, отрицающая рассмотрение Интернет как единственного средства, используемого для заключения электронных сделок, и рассматривающая его лишь «одной из возможных информационно- технологических сред ведения электронной коммерции»14.

Такой подход отражает реальные факты, ведь Интернет как компьютерная сеть начал использоваться в 90-х  годах XX столетия. Зарождение понятия электронная коммерция связывают с созданием еще в 1948 г. Берлинского авиационного моста для снабжения Берлина необходимыми ресурсами и продовольствием (мост функционировал 11 месяцев). В 1969 г. появилась компьютерная сеть ARPANET, в 1972 г. изобретена электронная почта. Идея структуры Интернет впервые была сформулирована только в 1973 г. Хотя нельзя не признать правоту тех, кто относит Интернет к «небольшому ряду технологических изобретений, которые революционно изменили не только экономический уклад, но и общественную жизнь»15, но считать его исключительной сферой развития электронной коммерции было бы неверно.

Подтверждает это точку  зрения и международная практика. В Руководстве по принятию Типового закона об электронной торговле Комиссия ООН по праву международной торговли отмечает, что «к числу средств передачи данных, охватываемых понятием «электронная торговля», относятся следующие способы передачи, основанные на использовании электронных методов: передача данных путем электронного обмена данными в узком значении этого понятия как передача данных стандартизированного характера между компьютерами; передача электронных сообщений с использованием либо общедоступных, либо патентованных стандартов; передача текста свободного формата с помощью электронных средств, например, через Интернет.

в ряде случаев концепция  «электронной торговли» может охватывать использование таких средств, как телекс и телефакс»16. Буквальное толкование этого определения позволяет сделать вывод о том, что Интернет является только частным случаем использования электронных средств в электронной коммерции.

Следовательно, сделки, заключаемые с использованием электронных средств связи не ограничивается только Интернет. Это подтверждают следующие критерии: 1)

временной - Интернет возник позже электронной коммерции; 2)

критерий международной  практики - действующие международные  нормативные акты относят Интернет к одной из возможных форм взаимодействия между субъектами электронной коммерции;

3) содержательный критерий - отдельные  правоотношения, отнесенные к электронной коммерции, не затрагивают Интернет (доставка товара курьером, исследование электронного документа в судебном заседании, создание базы данных в электронной форме, к которой нет доступа по компьютерной сети).

Однако нельзя не учитывать, что в современных условиях именно Интернет является наиболее эффективным механизмом для реализации всех возможностей электронной коммерции. Представляя собой «трансграничную информационно-коммуникационную сеть»17, Интернет создает необходимые предпосылки для заключения сделок в электронной форме.

В отношении сделок, заключаемых с использованием электронных средств связи, сложилось два нормативно закрепленных подхода. Один из них закреплен в Законе Австралии от 10 декабря 1999 года № 162 «Об электронных сделках». Сделка в этом законе понимается как сделка некоммерческого

"У 

характера . Тем самым в основу классификации положена цель сделки - получение или неполучение прибыли. Другой подход воспринят большинством стран Европейского Союза и закреплен  в Типовом законе «Об электронной торговле». Сделка понимается как широкое понятие, не сводящееся только к некоммерческой деятельности.

Для российского права целесообразно  воспринять толкование сделки, даваемое европейскими странами. Во-первых, в  теории российского гражданском праве отсутствует понятие сделки некоммерческого характера, а выделяются сделки возмездные и безвозмездные (особая статья - 423 Гражданского кодекса РФ посвящена возмездным и безвозмездным договорам). Сделка является возмездной, если «обязанности одной стороны совершить определенные действия соответствует встречная обязанность другой стороны по предоставлению материального или иного блага»18. Соответственно в безвозмездной сделке такая обязанность отсутствует. Таким образом, критерий деления сделок - наличие или отсутствие встречного предоставления, при чем сама сделка может приносить прибыль только одной из сторон. Во-вторых, Гражданский кодекс РФ не выделяет особых способов заключения и исполнения сделок в зависимости от их возмездности. Поэтому неверно было бы говорить, что использование электронных средств связи допускается только в отношении возмездных или только в отношении безвозмездных сделок.